一、沙龙背景
2019年1月5日下午，北大-金杜洞见纠纷解决研究沙龙第二期在雷火电竞官网在线凯原楼303会议室成功举办。洞见沙龙由雷火电竞官网在线民事诉讼法学专业主办、金杜律师事务所资助，围绕民商事纠纷解决的理论与实务问题，学术界、司法界、仲裁界、执业律师乃至企业界从不同维度对同一问题进行观察研讨，逐步推动形成兼具法律思维和社会关怀的法律家共同体。
本期沙龙主题为“仲裁裁决的执行与不执行”，特邀中国人民大学法学院肖建国教授和北京市高级人民法院雷运龙副局长作为主讲嘉宾，并邀请来自部分高校、全国人大法工委、各级人民法院、主要仲裁机构、企业、律所的20余位学者、法官、仲裁员、律师和法务专家与会研讨。
本期沙龙主持人、雷火电竞官网在线教授傅郁林在致辞中向各位与会嘉宾深表欢迎，同时介绍了沙龙的背景、目的和风格，并简要介绍了第一期沙龙的主题及其与本次沙龙主题之间的相关性，希望在主题和与会人员安排上保持一定的体系性和连续性，以使相关主题的研究持续推进，逐步深入。
二、主题报告之一及研讨
（一）虚假仲裁与案外人申请不予执行仲裁裁决
肖建国教授以“虚假仲裁与案外人申请不予执行仲裁裁决”为主题做报告。
1． 我国仲裁裁决的性质
肖教授认为，仲裁裁决作为执行依据具有一定的特殊性。他认为依据《民诉法解释》第114条，仲裁裁决不属于公文书，与作为执行依据的其他公文书的性质并不相同。
2． 比较法视野下仲裁裁决的审查
肖教授主张，德国、日本等大陆法系国家和我国台湾地区普遍认为，由于仲裁裁决本身是受限的执行依据，因此需要通过前置性审查来将仲裁裁决转换为完全的执行依据。仲裁裁决的执行与其他文书作为执行依据时，最大的、同时也是唯一的不同之处就在于这一前置性审查程序。仲裁裁决的限制体现在仲裁裁决本身无法成为执行依据，只有当仲裁裁决通过法院前置审查程序、法院作出执行裁定书之后，仲裁裁决才成为执行依据。执行裁定书的作用是确认或宣告仲裁裁决具有执行力，在通过司法审查之后，裁定将仲裁裁决转化为具有准公文书性质的执行依据。
前置性审查的内容既包括其他执行依据的一般性内容，即审查是否存在给付内容以及给付内容的合法性、明确性和可能性，又涵盖其他执行依据审查中所不具备的特有内容。经过法院审查并作出执行裁定后，仲裁裁决才能够进入执行程序。这种审查事由也与撤销或不予执行仲裁裁决的事由相当。这意味着，仲裁裁决在进入执行程序之前需要经过撤销或不予执行仲裁裁决的事由的审查。只有排除这些事由，仲裁裁决才能进入执行程序。
3． 我国仲裁裁决审查模式设置之弊端
肖教授认为，与执行外国仲裁裁决的程序设置不同，我国在内国仲裁裁决的执行程序中并未设置就特有内容的前置性审查。在现行立法下，仲裁裁决的审查是平行或后置的。只有被执行人在执行程序中提出不予执行抗辩时，法院才会开始审查仲裁裁决。这种设置模式的优势在于同等对待仲裁裁决与其他作为执行依据的生效法律文书的审查。但是，这种做法也存在一定弊端，即造成正在进行的执行程序因撤裁或不予执行申请，而导致程序的中断，执行程序久拖不决，严重损害执行效率这一执行最高价值，同时可能诱发大量执行回转的发生。在大陆法系国家，由于相关审查的前置，执行程序所追求的效率及时原则和不间断原则，最大限度地得以贯彻实现，并且可以杜绝仲裁裁决执行回转现象的发生。在进入执行程序前，大陆法系国家法院已经完成所有对仲裁裁决的审查并作出执行裁定，一旦进入执行程序，执行裁定没有再次受到审查的机会，也就不可能发生执行回转的现象。
对执行依据的一般性审查是必要的。一般性审查包括是否具有给付内容（《执行规定》第18条、《民诉法解释》第463条）；给付内容是否可能（自始不能、嗣后不能，客观不能和主观不能）；给付内容是否合法；给付内容是否具体。其中给付的自始不能表明仲裁裁决本身的错误。肖教授随后结合实务案例分析了仲裁裁决中标的物自始不能给付的现象与可能出现的执行困难。
4． 虚假仲裁的识别及审查防范机制
肖教授进一步说明，虽然虚假仲裁相较于虚假诉讼而言仍属于个别现象，但是肖教授支持对虚假仲裁运用法律的规制手段加以调整。司法的公开性使得虚假诉讼昭然若揭。为打击虚假民事诉讼，我国先后出台2012年《民事诉讼法》（第13条第1款、第56条第3款、第112条、第113条和第227条）、2013年《关于防范和查处虚假诉讼的规定》、2015年《民诉法解释》（第92条、第146条、第190挑、第289条、第292-303条以及479条）、2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（第19条）、2015年《刑法修正案（九）》（关于《刑法》第307条）以及2016年《关于防范和打击虚假诉讼的指导意见》，从法律、规范性文件、司法解释等多个方面对虚假诉讼布下天罗地网。在司法机关加大对虚假诉讼打击力度的背景下，虚假仲裁问题会更加严重。并且，仲裁的保密性、当事人的自治性、仲裁程序对案外第三人的封闭性、仲裁庭的中立性和证据判断上更大的裁量权，以及仲裁的一裁终局性使虚假仲裁的表征不明显，加大了识别虚假仲裁的难度。在虚假仲裁现象愈演愈烈的情形下，如何识别虚假仲裁、如何对虚假仲裁进行审查，对保护仲裁案外人的合法权益尤为重要。
虚假仲裁与虚假诉讼具有相似的法律构成要件，即：主观上恶意串通或单方恶意申请仲裁、行为上虚构捏造事实和结果上损害他人合法权益。此外，在主体方面，虚假仲裁的当事人通常为夫妻等人身亲近关系、关联企业、母子公司、控股股东与公司、公司实际控制人与公司或存在代理权的当事人。当事人通过一手托两家提起虚假仲裁（对应单方恶意虚假诉讼）抑或提起手拉手式的传统虚假仲裁（对应双方串通虚假诉讼）的方式来达到侵害他人合法权益的目的。
在仲裁请求方面，涉及法院查封物（江苏马会案）以及以物抵债（同洲电子案、天力环保案）的案件存在虚假仲裁的风险。其一，在实践中，仲裁庭很少会对标的物是否已被查封进行查明。以江苏马会案为例，2010年8月24日，马会置业公司向江苏省高级人民法院反映，被执行人姜玉蓝向其购买的钟山美庐21号房产被扬州法院预查封，后其与姜玉蓝经南京仲裁委员会仲裁解除了该商品房预售合同，但扬州法院不同意解除对该房产的预查封，为此请求立案监督，解除扬州法院对该房产的预查封。江苏省高级法院依法立案监督。江苏省高院依据《民诉法解释》第479条，仲裁裁决书不能产生对抗法院对该房产执行的效力，也没有支持解封房产的请求。虽然实际上江苏省高院已对仲裁双方当事人姜玉蓝与马会置业公司相互串通虚假仲裁形成高度盖然性的心证，但法院在执行程序中无法做出对虚假仲裁的判断。且第479条仅是对当事人虚假仲裁的一种预先规制，没有回答当事人提起执行异议之诉时，当事人是否可以依据仲裁裁决来排除法院解封。因此，仲裁庭在作出仲裁裁决之前应当对双方当事人争议的标的物是否存在法院查封情形进行查明。虽然当事人之间存在合同权利，但合同权利作为一种民事权利不得滥用，尤其是不能借用合同权利的行使来达到规避法律的目的。其二，在仲裁请求涉及以物抵债时，仲裁庭作出的仲裁裁决或仲裁调解书并不能产生物权变动的效力。依据《物权法》第28条和《物权法解释（一）》第7条规定，只有分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的、改变原有物权关系的裁决书和调解书，以及法院在执行程序中作出的以物抵债裁定书才具有物权变动的效力。因此，以物抵债的裁决书或调解书不能成为规避执行的工具。仲裁当事人请求以物抵债时，仲裁庭需注意是否会损害第三人合法权益、国家利益和社会公共利益、是否存在规避法律强制性规范和法院强制执行的问题。在同洲电子案和天力环保案中均出现了上述问题。
5． 虚假仲裁的救济途径及可行性分析
肖教授最后指出，现有法律缺乏对虚假仲裁案外人的有效救济。肖教授以深圳某房地产有限公司将其位于深圳市的某公寓11栋一楼至七楼共97套房产“一房二卖”给黄某及88名住户为例，分析了案外人看似存在的7种救济途径的可行性。
第一，案外人提起侵权之诉。在仲裁程序具有合法性、仲裁裁决具有既判力与执行力的情况下，第三人很难在侵权之诉中证明当事人串通通过虚假诉讼侵害自己的合法权益。因此，无法通过侵权法达到救济的目的。
第二，案外人提起债权撤销之诉。在李少飞与隆标集团有限公司、阮建荣债权人撤销权纠纷一案中，二审法院仲裁裁决已经确认隆标公司的抵债行为，而且该行为已经经过原审法院执行完毕。在随后的再审程序中，最高法院也认为作为隆标集团债权人的李少飞的债权撤销请求缺少法律依据，从而也驳回了再审申请。从实践可以看出，案外人依据《合同法》第74条提起债权撤销之诉来救济其因虚假诉讼而受到侵害的诉讼请求也不被支持。
第三，合同无效之诉。《合同法》第52条在法理上给付案外人救济的可行性，但是证明第52条第2款中的“恶意串通”需要达到排除合理怀疑而非仅仅高度盖然性的证明标准（《民诉法解释》第109条）。在实践中，88名住户很难达到如此之高的证明标准。案外人依据第52条来寻求救济可以说只是一种存在于纸面上的可行之法。
第四，法院依职权纠正不当仲裁裁决。依据《仲裁法》与《民事诉讼法》的相关规定，法院只有在仲裁裁决危害公共利益时才有权介入纠正。而这88名住户的利益是特定且具体的，作出的仲裁裁决难以被认定为违背社会公共利益。当然，最新司法政策《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第8条表明，法院依职权纠正的情形可以扩大到仲裁裁决侵害案外人的合法权益。
第五，案外人代位申请撤销仲裁裁决。现行法仅规定了当事人申请撤裁的程序，而不认可案外人申请撤裁。这也在广东高新案中有所体现。佛山市中级人民法院在该案中认定案外人并非申请撤销仲裁裁决的适格主体。肖教授认为应当放开代位申请撤裁的机制，从而解决虚假仲裁的救济问题。这里的代位申请，应当符合代位权的要件，并且应当提供证据证明。
第六，案外人提起撤销仲裁裁决之诉。《民事诉讼法》第56条规定的第三人撤销之诉显然并不适用于仲裁裁决。第三人撤销之诉在虚假仲裁的案外人救济中也没有任何用武之地。
第七，案外人申请不予执行仲裁裁决。2018年发布的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第9和18条分别对案外人申请不予执行仲裁裁决的程序性要件及实体性要件作出规定。其中程序性要件为：（1）初步证明仲裁当事人恶意仲裁；（2）执行程序未终结；（3）30日内提出。实体性要件为：（1）案外人适格性；（2）案外人主张权利的真实性和合法性；（3）仲裁当事人之间虚构法律关系，捏造案件事实；（4）仲裁裁决错误，侵害案外人的合法权益。上述要件与《民事诉讼法》中第三人撤销之诉的构成要件并无实质差异。对于案外人来说，依据第9和18条申请不予执行仲裁裁决的难度很大。通过中国裁判文书网与威科先行法律信息库以“案外人”、“不予执行仲裁裁决”、“《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条”和“《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条”作为关键词进行检索，得到四百余个结果。经过筛选，将高度关联的多个案例筛除仅保留其一，最终得到了31个有效的案例。其中，法院驳回申请的有24例，2例为不予立案和不予审查，支持案外人申请的仅有5例，占比16%。这样看，案外人申请不予执行在实践中的成功率并不高。在案外人申请不予执行仲裁裁决时，第9和18条的定位与审查顺序是什么？法院对这两条的审查标准该如何把握？如何审查第18条中规定的实体要件？满足第18条应达到怎样的证明标准？诸如此类问题都是实践中适用第9和18条的重点与难点。
（二）研讨
在随后的自由讨论环节中，多位与会专家分别针对主题发言中涉及的公文书和私文书划分标准、应否设置仲裁裁决执行的前置审查、虚假仲裁现象的成因、仲裁裁决的效力等问题发表了自己的看法，焦点集中于前两个问题。
1． 公文书和私文书的划分标准
雷火电竞官网在线傅郁林教授提问：首先，区分公文书和私文书的标准是什么？如果以现行法为标准，如何解释《物权法》第28条中“人民法院、仲裁委员会的法律文书”这种措辞？如果以机构的性质来定义，为什么将并非国家机构、甚至已经由事业单位转化为市场化主体的公证机构所作出的公证文书归纳入到公文书范畴、而将仲裁机构作出的裁决文书归入私文书？如果是以比较法为依据，那么德国等大陆法系国家将公证文书视为公文书的前提是什么？其次，中国出现大量虚假诉讼、虚假仲裁的根源何在？傅教授认为虚假诉讼大量产生的根本原因在于没有将生效裁判中认定事实的预决效力限定在当事人之间，而是将该效力扩张到从未参加程序对抗和事实辩论的案外人，这一中国特色的制度导致了中国特色的虚假仲裁，不去堵塞这一制度漏洞，却又进一步设立明显具有中国特色的第三人撤销虚假仲裁的制度，是否进行过制度收益与风险的评估？
主讲人肖建国教授回应：公文书与私文书的区分，民诉法教义学上早有定论，现行法也定有明文。《民诉法解释》第114条规定公文书是由国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织在其履职范围内作出的文书，公文书以外的其他文书属于私文书。除国家机关和社会公共管理机构外的其他机构作出的文书不属于公文书。仲裁机构既不是国家机关，又并非行使社会管理职能的组织，因此仲裁机构作出的仲裁裁决不属于第114条规定的公文书。与此不同，我国公证文书是一种国家证明。我国公证机构的设置采取国家许可制，并且设置了较为严格的准入门槛。大陆法系的民间公证人制度在我国也不存在。大陆法系国家特别是拉丁公证联盟对于民间公证人作出的文书，在公证法或民事诉讼法、强制执行法上采用法律拟制的方式，“视为公文书”，通过在法律上同等对待民间公证文书与其他公证文书，从根源上解决了不同种类公证文书作为公文书的后续执行问题。此外，前述《物权法》的规定是一个美丽的误会。商事仲裁是私人花钱购买服务的行为，仲裁业也属于商业服务业，这决定了仲裁裁决具有私人产品和对外保密的属性，无法如判决一样产生对世的物权变动的效力。最后，所有的执行依据都要经过一般性的审查，包括是否具有给付内容，给付内容是否合法、具体、可能。但是仲裁作为执行依据的特殊性在于，法院对此的审查并不限于上述一般性内容，还包括特有的审查内容。大陆法系国家将这种特有的审查提前到执行程序开始之前，除非在进入执行程序之前一方当事人已经撤销仲裁裁决。
预决效力是虚假诉讼、虚假仲裁的一个诱因，但不是主要原因。虚假仲裁的根源不在于法律之中，而在法律之外。
北京仲裁委员会陈福勇副秘书长认为：依据《民诉法解释》，公文书与私文书是证据法上的概念，是对公文书证明能力的规定。
主讲人肖建国教授回应：公文书属于证据法上的概念，同时也属于强制执行法上的概念。除了秘鲁、西班牙等少数国家承认用于表征特种债权的少数私文书（如提单、仓单、票据、和解协议）的执行力之外，其他国家均认为只有公文书可以作为执行依据。其原因在于，公文书对其所载明的债权请求权具有高度盖然性的证明力。而且相较于其他文书而言，其证据能力是比较可靠的。此外，虚假仲裁如同民商事仲裁的肿瘤，对虚假仲裁的重视程度不应因其出现数量较少而减弱。即使实践中只出现一起虚假仲裁的案件，对于仲裁作为一种纠纷解决方式的吸引力和公信力的杀伤力也极强。
2.审查前置的必要性与执行力的取得时间
环球律师事务所合伙人邢修松律师提出：肖建国教授介绍的大陆法系国家执行仲裁裁决的前置审查，其审查的内容是什么？我国法院执行仲裁裁决在立案阶段也要求申请人提供仲裁裁决、双方当事人同意仲裁的仲裁协议、当事人的主体文件等基本材料，这是不是与大陆法系国家的前置审查基本相当？如果再增加前置审查的内容，会不会加剧目前已经存在的执行难的问题？
主讲人肖建国教授回应：审查前置在比较法上是一种通例。除执行依据固有要素的一般性审查外，还要进行特别审查。其中，一般审查的内容，是法院判决、裁定、调解书、支付令、公证债权文书等所有执行依据都存在的，涉及有无给付内容、给付是否合法、给付是否明确具体等，仲裁裁决书也不例外。我国法院执行立案阶段提供的仲裁裁决、双方之间的仲裁协议，是关于申请执行需要提供的材料之规定，不同于这里所说的一般审查内容，更非仲裁裁决执行的审查前置内容。
所谓的审查前置，指的是仲裁裁决要成为执行依据，须先经法院审查是否存在不予执行或撤销仲裁裁决的事由。这是强制执行法上所有执行依据中，仲裁裁决所独具的、特有的审查内容。其他执行依据，包括公证债权文书，都无需经此审查程序。
审查程序的设置上，除公共利益和争议的可仲裁性可以由法院主动审查外，其他事由的审查，一般采用双方当事人对立质辩式，给双方基本的程序保障，必要时经言词辩论。
经前置性审查后，法院作出执行裁定，认可仲裁裁决的执行力，仲裁裁决作为执行依据，即可进入执行程序。法院由此能够一气呵成地采取执行措施，执行的不间断性得到保障，也不存在执行回转的必要和可能。而我国目前的实践中，一旦被执行人对仲裁裁决申请不予执行、或者申请撤销裁决，执行程序随之中断很长时间，造成执行程序的拖沓，不利于胜诉债权人实现权利。而且，由于撤裁和不予执行事由前置审查，就阻断了执行过程中再次申请撤裁或不予执行的可能性，当然就不存在重复审查问题。
从合理配置执行资源、平衡各方利益角度而言，审查的前置可能更为妥当。审查前置与后置，只是审查程序由目前的后置前移的问题，没有增加任何内容，有助于解决执行难。
北京市第四中级人民法院马军庭长提出，我国法院对外国仲裁裁决的承认和执行统一并入审判庭来审查。与仲裁司法审查的原则一脉相承，法院仅对其中程序性事项进行审查，而不包括仲裁裁决的实体性事项。现有救济程序足以保障当事人的合法权益，在当事人并未提出异议的情况下，法院是否有必要自行进行审查？虚假诉讼与虚假仲裁的实际情况是否非常严重，以至于必须在法律中规定相应的救济？
北京市高级人民法院雷运龙副局长认为，对于仲裁裁决取得执行力的时间点存在不同的认识。在符合执行依据要件的情况下，仲裁裁决一经作出就生效，还是经过法院审查作出执行裁定后才具备执行力？根据中国现行的法律规定，仲裁裁决的生效时间应当是前者。《仲裁法》与《民事诉讼法》的相关规定均将仲裁裁决纳入到执行依据的范畴。此外，不予执行仲裁裁决分为两种情况。其一，受理以后裁定驳回执行申请。此时审查内容为形式上的、对给付内容的相关判断。法院之所以驳回执行申请，是从根本上认为仲裁裁决从始至终都不具备执行力。其二，被执行人在执行过程中提出请求。此处审查的是不予执行或者撤销仲裁裁决的相关要素。法院通过作出不予执行或撤销仲裁裁决的裁定来除去仲裁裁决原本具有的执行力。
主讲人肖建国教授回应：仲裁裁决的既判力与执行力不具有同步性。仲裁裁决一经作出具有法律效力，是指仲裁裁决具有既判力，但是仲裁裁决一经作出是否具有执行力，还需根据裁决的内容加以判断。如果裁决书主文附条件或附期限，只有当条件成就或期限届满时，仲裁裁决才具有执行力。如果裁决书不具有给付内容，那么裁决书自始至终就不具备执行力。
虚假诉讼、虚假仲裁是民事诉讼、民商事仲裁的毒瘤，伤害的是民事诉讼、商事仲裁的根基。对于人而言，肿瘤不需要多，一个癌细胞足以丧生，一颗毒药丸足以致命。对于商事仲裁而言，虚假仲裁的危害甚于毒瘤，不可小视。新闻媒体广泛报道的大连仲裁委虚假仲裁案带来的负面影响、广东湛江仲裁委的“先予仲裁”这种虚假仲裁给仲裁界所带来的混乱，还没有消去，如果任由这类现象蔓延，商事仲裁的声誉、形象就会毁于一旦。
北京仲裁委员会王红松副主任提出：既有规范和前置审查范围之间关系是什么？超范围前置审查的规范依据在现行法中何处？如果前置审查与后置审查的内容一致，那么是否有将审查前置的必要？ADR是诉外解决纠纷的重要途径。当事人选择仲裁就要承担一定风险，为了进一步促进仲裁的公正性，是否有必要在当事人没有自主提起的情况下，法院就对仲裁裁决进行前置性的、更广泛的审查？这是否有损害仲裁裁决一裁终局的可能性？这种范围更广的审查本身是否具有可行性，是否会加重执行法官本就沉重的负担？在进行前置审查时，如果无法给予申请人诉讼当事人的地位，难以完全还原原来的对抗模式，审查也容易产生更多错误，从而导致审查的无限循环。任何制度都是基于利弊权衡而最终设置的。
全国人大法制工作委员会扈纪华巡视员认为，仲裁裁决一经作出就具有法律效力。根据《民事诉讼法》224条，仲裁裁决属于法律明确规定的执行依据。一般情况下，仲裁裁决的执行力与法律效力同时产生的。在法律规定仲裁裁决是执行依据的前提是，仲裁裁决具有执行力。执行机构不是裁判机构。只有当事人申请撤销或不予执行仲裁裁决时，执行机构才能够对仲裁裁决是否执行根据法律规定的事由进行审查，而非对裁决中的实体权利义务进行判断。此外，法院不应在执行程序中轻易地损害仲裁，妨碍其作为一种纠纷解决机制的独立性，法院的过度介入容易导致ADR逻辑链条的断裂。最后，申请撤销或不予执行仲裁裁决受到一定时间期限的约束，执行回转可能并不是一个在实践中会出现的普遍性问题。
三、主题报告之二及研讨
（一）关于仲裁裁决执行与不执行的新思考
在休息十五分钟之后，雷运龙法官继续以“关于仲裁裁决执行与不执行的新思考”为主题做报告。
1． 仲裁裁决的执行
（1)仲裁裁决执行的必要性
雷法官首先指出，在诉讼案件的数量呈现井喷式增长的情况下，仲裁裁决作为法定执行依据之一，强制执行（包括保全执行和终局执行）是仲裁制度有效的重要支撑和保障。如果仲裁裁决得不到依法有效的执行，不但影响法院自身的健康发展，也影响仲裁事业的发展与我国多元纠纷解决机制的构建及完善。虽然江浙、广东经济发达地区为缓解仲裁裁决执行的压力，有条件地将部分仲裁裁决的执行下放到基层法院，但是总体而言，大部分仲裁裁决由中级法院负责强制执行。对比法院判决及裁定80%以上由基层法院执行的现状，仲裁裁决的执行在我国享有国民待遇乃至超国民待遇。2013年至2017年，北京市法院共受理民商事仲裁裁决执行案件6945件，约占全部执行实施案件的1.4%。其中，全市各中级法院每年受理的民商事仲裁裁决执行案件分别为393件、460件、857件、1421件、1406件，占当年全市各中级法院执行案件总数的比例分别为28.6%、37.8%、28.6%、34.5%和59.3%，其中占当年各中级法院民商事执行案件总数的比例分别为46.4%、56.6%、56.2%、77.8%和72.1%。由此可见，北京市法院执行仲裁裁决案件的数量与占比呈现逐年上升趋势，仲裁裁决的执行已经成为北京市中级法院的一项主要工作。
（2)提升仲裁庭对仲裁保全的重视
雷法官继续提出，仲裁保全分为仲裁前保全和仲裁中保全。仲裁前保全不直接和仲裁庭或仲裁机构发生实质关系，而是由当事人通过仲裁机构来提交相关资料，并由法院依法处理。当事人在仲裁过程中申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交保全申请书、仲裁案件受理通知书、申请保全人身份证明等相关材料。保全申请书应当具备《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第1条第2款规定的形式要件。仲裁机构提交当事人申请保全材料的，一并向人民法院函告仲裁案件案号、双方当事人姓名或者名称、申请保全人仲裁请求或者反请求的标的金额等内容。对于仲裁中的保全，仲裁庭和仲裁机构常常持有一种法外负担的认识和态度。这种认识不利于仲裁事业的长远、健康的发展，影响仲裁裁决执行的实效，并有可能成为当事人选择纠纷解决方式的决定性因素。当事人解决经济纠纷的最终目标通常是取得财产的实际控制，而获得财产的决定性因素往往在于能否顺利实施财产保全。仲裁庭和仲裁机构在保全上的配合与支持，有助于当事人进一步选择仲裁作为解决纠纷的方式。因此，从当事人主观能动性角度考量仲裁保全制度的完善，是推进仲裁自身发展与促进分流法院压力的一个新视角。是否有必要构建仲裁当事人直接向法院申请保全的机制也是一个值得深思的问题。此外，法院依法作出的保全裁定属于应当公开的裁判文书之一，如何协调裁定的公开性与仲裁的保密性也是值得关注的问题。
（3） 仲裁裁决的可执行性
雷法官认为，仲裁裁决具有可执行性的实质要件是《民诉法解释》第463条规定的是否具有给付内容，以及给付内容是否合法、具体、可能。仲裁裁决具有可执行性的形式要件是向人民法院提交申请执行书、仲裁裁决、申请执行人身份证明、以及有仲裁条款的合同书或者仲裁协议书。经过实践调查发现，满足以下情形之一的，不予执行仲裁裁决：（1）仲裁裁决确定的权利义务主体不明确的；（2）仲裁裁决没有给付内容的；（3）仲裁裁决确定的金钱给付义务金额不明确，或者计算方法不明确的；（4）仲裁裁决确定交付的指定物未被特定化的；（5）仲裁裁决确定行为义务的履行对象、范围、标准等内容不明确的；（6）仲裁裁决确定继续履行合同，继续履行的具体内容不明确的。
（4） 司法与仲裁的关系
雷法官随后指出，一方面，同为纠纷解决方式的司法与仲裁之间，是一种平等的关系，无高下优劣之分。另一方面，司法与仲裁之间又是一种监督与被监督的关系。这是因为，司法机关作为社会公共权力机构，负有代表国家维护整个社会的公平和正义的宪法职责。司法对仲裁是在支持中监督，在监督中体现支持。通过法院对仲裁的适度监督，能够纠正个别错误的仲裁裁决，保证仲裁的整体公正性，维护当事人的合法权益。从中国社会现阶段的发展来看，司法对仲裁的监督是必要的；从长远来看，司法对仲裁的监督有利于仲裁事业健康发展。
仲裁裁决的司法审查遵循以下原则。第一，程序监督为原则。虽然《民事诉讼法》第237条规定了伪造、隐瞒证据的实体法审查事由，但是其他法定事由均为程序性事由，由此可以看出实体审查已经淡出中国仲裁裁决司法审查的舞台。第二，慎用社会公共利益条款。原来只有涉外仲裁裁决的不予执行案件才需要层层至最高人民法院，但是根据2018年《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第3条，涉及公共利益的不予执行的认定也需要层层上报，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。第三，区分司法审查程序与审判程序。司法对仲裁的监督应当限定于法律规定的方式和内容之中，从而有效地避免法院在监督仲裁裁决时完全套用审判思维。
2． 仲裁裁决的不予执行
（1） 不予执行之实证分析
雷法官说明，2015年至2017年，北京市各中级法院受理的不予执行仲裁裁决申请审查案件总数为207件，同期裁定不予执行的共11件，占同期不予仲裁裁决申请审查案件总数的5.3%，仅占同期仲裁执行案件总数的2.6‰。可见，绝大多数不予执行仲裁裁决申请被驳回，绝大多数仲裁裁决在司法监督中得到了支持。
那么，是否有必要改造仲裁裁决司法审查？申请人与被申请人双方没有发生对抗，只能进行形式审查。并且，从价值平衡的视角来看，法院对仲裁裁决的严格、全面审查存在牺牲效率、成本高昂、加剧执行难的风险。北京市中级法院2015年至2017年裁定不予执行的案件占同期执行案件数量的2.6‰表明，确实存在执行回转的现象，但这种现象极少发生。
（2） 程序意识与证据意识的增强
仲裁与诉讼的不同是显而易见的，但是两者之间也存在相同之处，即都属于解决纠纷的法律程序。因此，不论是仲裁还是诉讼都需要遵守和尊重共同的基本原则和规律：任何人不能做自己的法官；兼听则明，偏信则暗；以证据作为裁判的基础。总体而言，仲裁庭普遍建立起良好的程序意识与证据意识，当然，实践也表明，部分仲裁庭还存在进一步加强、补正程序意识与证据意识的空间。在程序意识方面，出示证据与质证是诉讼与仲裁的基本程序性原则。基于仲裁的自治性，出示与质证的形式可以是多变的，但是出示与质证是不可省略的基本程序。在证据意识方面，在建设施工合同纠纷的仲裁案件中，施工鉴定意见是作为定案的基本依据，形成施工鉴定意见的相关资料也是证据之一。依据《仲裁法》第45条，据以作出鉴定意见的相关资料也应当在开庭时出示并进行质证。
（3） 仲裁裁决不予执行的事由
在实务中，发现“仲裁的程序违反法定程序”可以归纳为以下9种情形：（1）向被申请人送达仲裁申请书副本、仲裁规则和仲裁员名册等文书及相关材料，违反仲裁法、仲裁规则规定或者当事人约定的期限、方式等内容，可能影响公正裁决的；（2）未按照仲裁规则的规定，给予被申请人相应答辩期，可能影响公正裁决的；（3）当事人约定开庭审理而未开庭审理，可能影响公正裁决的；（4）未按照仲裁规则或者当事人约定的方式通知当事人参加庭审，可能影响公正裁决的；（5）当事人有正当理由申请延期开庭而未予准许，该当事人未能出庭，可能影响公正裁决的；（6）证据未出示且未经对方当事人质证，可能影响公正裁决的；（7）因不可归责于当事人的原因而未获得陈述和辩论的机会，可能影响公正裁决的；（8）仲裁庭未形成多数意见时，未按照首席仲裁员的意见裁决，可能影响公正裁决的；（9）除依照仲裁法第五十四条的规定可不签名的情形外，仲裁员未在仲裁裁决上签名，可能影响公正裁决的。在审查仲裁程序是否违法时，应当特别注意把握《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第14条第3款所规定的默示放弃规则。该规则不能适用于缺席仲裁裁决。而且，其中的“特别提示”是指仲裁庭当庭明确提示、记录在案的有关仲裁程序或仲裁规则的提示；“默示”的适用主体仅为当事人，而不包括仲裁庭。
选择以仲裁的方式解决纠纷意味着，当事人愿意承担一裁终局的后果，司法单纯的程序性监督带来的潜在不公正的风险。但是，仲裁的自由裁量是否等于任意而为呢？为了仲裁事业的长远发展，仲裁员应当坚持职业自律，仲裁机构和仲裁协会应当适当细化仲裁庭的行为规范，仲裁机构和仲裁协会也应当进一步加强对仲裁庭的职业道德约束。祝愿仲裁事业长期、可持续、高质量地发展。
（二）研讨
雷火电竞官网在线傅郁林教授提出，司法审查是一把双刃剑，司法审查标准太松或太严都不利于仲裁的发展，审查太严则仲裁裁决可能被司法轻易撤销并替代，审查太松则一裁终局的仲裁裁决风险太大，两种极端都会导致当事人放弃选择仲裁途径。基于中国仲裁机构良莠不齐的发展现状，傅教授对于2012年民事诉讼法修订后确立的程序审查为主、实体审查为辅在保障仲裁的公正性方面的实施效果感到忧虑，未来中国是否有必要再回到国内仲裁与国际仲裁双轨制？此外，她再次提出在第一次沙龙中提出的疑问：自然人之间的民事借贷和生活消费合同纠纷是否适宜高度依赖于当事人自治的商事仲裁？
北京仲裁委员会陈福勇副秘书长提出：首先，统一各法院对仲裁保全的要求及审查标准，是推进仲裁当事人顺利获得保全裁定的关键之一。此外，参照国际惯例，可以考虑允许仲裁机构分享本来由法院独享的仲裁保全的决定权，让仲裁机构来分担决定仲裁保全的工作负担和压力。对于仲裁前的保全，也可适用紧急仲裁员程序。此外，陈秘书长提问，缺席当事人实际获得比出席当事人更大的权利是否合适？最后，他认为商事往来是一个相对较为复杂的过程，可能涉及多个合同关系，能否维持当事人之间的公平合理需要超越个案去判断。
主讲人雷运龙法官回应，缺席仲裁不具备适用默示放弃规则的条件。缺席仲裁不等于默示放弃，不能将默示放弃规则扩大适用到缺席仲裁。
雷火电竞官网在线傅郁林教授认为：遵守仲裁规则为原则，变更仲裁规则为例外，只有双方当事人均表示同意，才能变更仲裁规则中的规定，因缺席方不在场无法就变更规则达成一致，变更规则就不可行。
华贸硅谷律师事务所张丽霞主任指出，人民法院受理当事人不予执行仲裁裁决申请后裁定驳回仲裁申请的，因现行法律没有规定当事人的救济途径，所以在实践中做法各不相同。这是法律和司法解释需要关注并进一步解决和落实的问题。
北京仲裁委员会王红松副主任认为，对于“仲裁程序违反法定程序”的审查，在法院予以仲裁裁决国民待遇、甚至是超国民待遇的大环境下，有必要明确庭上出示证据及质证的标准。
北京市高级人民法院刘旭峰法官提问：案外人依据《民事诉讼法》第227条提出案外人执行异议之诉被法院驳回申请的，能否根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》的第9和18条申请不予执行仲裁裁决？案外人执行异议之诉是否排斥不予执行仲裁裁决的申请权？
中国人民大学法学院肖建国教授回应，案外人执行异议之诉的构成要件与不予执行仲裁裁决的审查要件并不完全相同。正因为两者之间实质要件的不同，所以案外人提起执行异议之诉后并不排除申请不予执行仲裁裁决的可能性。
四、结语
北大－金杜洞见纠纷解决研究沙龙第二期在热烈讨论的氛围中圆满结束，各种实务和理论观点相互交锋、碰撞，并逐步推动理论纵深发展。主持人雷火电竞官网在线傅郁林教授总结了本次沙龙的共识，期待下一期沙龙将本期主题的讨论进一步推向纵深和精细化。
