回顾|| 数字法治学术前沿07 解码TikTok与美国政府的宪法对决
2024年12月8日，雷火电竞官网在线数字法治研究中心主办的“数字法治学术前沿”系列讲座在雷火电竞官网在线凯原楼307会议室举办了本学期第7场讲座《解码TikTok与美国政府的宪法对决》。研讨活动由雷火电竞官网在线副院长、长聘副教授戴昕主持，清华大学文科建设处副处长、法学院长聘副教授刘晗、中国政法大学法学院副教授沈伟伟和雷火电竞官网在线助理教授左亦鲁参与研讨，校内外七十余位师生参加，活动反响热烈。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
戴昕老师首先介绍了2024年美国《保护美国人免受外国对手控制应用程序侵害法案》（Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act）的主要内容以及TikTok v.Garland案的相关背景和法律程序，分析了12月6日美国哥伦比亚特区联邦上诉法院针对TikTok案的相关裁决，提炼出了案件涉及的重要议题，包括表达自由与平台内容治理，数据安全、数据主权与国家安全，以及涉外法治等。
刘晗老师以《美国法院如何讲政治？》为主题，讨论了TikTok案中美国司法的政治倾向。他首先从美国宪法第一修正案言论自由和第五修正案平等保护原则的宪法教义学分析入手，梳理了美国法院运用的三大合宪性审查标准。他接着讨论了TikTok案中相关事实认定的认知与语境问题，并且回顾了美国钢铁厂征用案和Gonzales v Carhart案中美国法院在事实定性上的不同修辞与政治倾向，指出美国法院在TikTok案判决书中的事实认定也具有政治导向性。刘晗老师还进一步探讨了TikTok v Garland案背后中美地缘政治博弈的复杂背景，基于美国宪法诉讼史指出相关系列案件的司法判决受地缘政治影响。
沈伟伟老师结合政治和技术的角度谈了四个方面的看法。第一，从下载量和使用量数据来看，TikTok和其他的中国APP在美国市场上都占有重要地位。虽然美国友商和政府对它并不友善，但它还是靠推荐算法的优势在市场竞争中处于有利地位。而社交平台遭遇诉讼在美国非常频繁，言论自由、数据隐私和内容管制是主要的诉由，但其在美国法上有《传播风化法》第230条的保护，豁免了绝大多数由传播第三方发布信息导致的责任。第二，本案表面上在规范层面的争议是该立法是否符合第一修正案言论自由条款，但根本性的问题还是国家安全与网络主权。第三，最早的网络空间独立宣言提出网络是属于提供这个空间的技术和参与人员，排斥传统国家势力的介入。但现在主权国家间的竞争已经蔓延到了网络空间领域，这带来国家主权模式的变化，从传统的“占有”转变为建立在控制基础上的功能主权模式，这种模式的关键是主权与数据资源的连接或者访问挂钩。功能主权模式的主要特点是国家需借助平台来实现主权，而平台私权力与国家公权力之间存在张力以及现实世界中的主权竞争会扩张至网络世界。在网络主权的意义上，数据资源变得极其重要。因此TikTok案超越了过去的类似案例，通过诉讼实现了一种对尚未发生的危险的控制。第四，最高法院可能不会接受申诉，政治游说目前来看用处也不大。特朗普新政府如果能稳定执政并有长期规划的话，可能会对该案来说可能有些转机。而对中国企业出海而言，此案的影响可能因出海平台的性质不同而有所区别。
左亦鲁老师分析的第一个问题是TikTok作为一个平台是否享有受美国宪法保护的言论自由。过去只有报纸赢得了speaker的地位，但NetChoice案明确了网络社媒平台也有言论自由，这才形成了今天讨论的基础。第二是外国人（公司）有言论自由吗？这个问题在NetChoice案的附随裁判意见中也提到了，但在今天TikTok的案子中才成为讨论重点，庭审中引用了两个案例，核心观点就是外国公民通常不享有美国宪法所保护的权利。但进一步应当追问，TikTok是相对于美国的外国公司吗？从形式上讲当然不是，但法院似乎因判断其属于对手国家控制的平台就做出了穿透理解，认为其实际是一个中国公司。第三个问题是审查标准。这套教义本身也有很多模糊不清之处，且在这个案件中进行教义分析意义不大。
提问环节：
问题一：这个案件给中国以什么样的启示，中国和中国企业应当如何应对？
刘晗：两国之间的政治磋商比较重要，法律上可做的相对有限。
沈伟伟：共和党上台后如果有中长期规划的话，可能会有一些转机。
问题二：这个案件对美国《传播风化法》230条是否会有什么影响？
左亦鲁：美国《传播风化法》230条的未来还不太明确，两党中都有它的支持者与反对者。
沈伟伟：用网络主权的维度去理解，由于美国互联网平台产业在市场上不再绝对强势，《传播风化法》230条对平台的保护可能会衰减，因为它不光保护美国的平台。
问题三：这个案件会是适用严格审查标准的里程碑式案例吗？
左亦鲁：过往国家安全领域有类似案例，这个案件并不绝对例外。
戴昕：这个案件中关于严格审查的分析采用了假设适用的策略，可能是为堵住向上申诉的口子。
问题四：这个案件对未来我国国际传播能力的发展有什么启示？或者我国未来对此可以有什么对策吗？
刘晗：这一方面说明了我国的软实力在增强，另一方面也预示了我国内容创作平台的出海前景可能不太乐观。
戴昕：这种猜测内容企业可能对美国安全造成潜在威胁的逻辑，确实会对内容平台出海造成重大影响。
问题五：TikTok如果最后还是会输的话，如何损失最小化？
刘晗：这个案件仅在于在宪法上宣布了被审议法案是有效的，具体如何操作还要看下任政府。