2018年5月16日晚六点半，由雷火电竞官网在线刑事法治研究中心与北京冠衡刑事辩护研究院合作举办的“北大冠衡刑事法治沙龙”第五期活动在雷火电竞官网在线凯原楼303会议室成功举行。
本期沙龙的主题为“从鹦鹉案谈动物的刑法保护”，由雷火电竞官网在线车浩副教授主持。
参加本次沙龙的学术界嘉宾有：雷火电竞官网在线陈兴良教授、北京师范大学法学院院长卢建平教授、中国人民大学法学院副院长时延安教授、中国政法大学刑事司法学院罗翔教授。
实务界的嘉宾有：北京市检察院审判监督处专委王新环、北京市西城检察院副检察长赵文胜、北京市公安局森林公安分局法治科科长刘文姝、国际野生动物贸易研究组织中国项目区经理肖宇、北京冠衡律师事务所主任刘卫东律师。
本次沙龙以鹦鹉案为切入，对案件背后的法律争议进行一般性的学理探讨。
车浩老师简要介绍案情后，活动正式开始。
【案情：被告人王某以每只500元价格向他人出售自己驯养繁殖的2只小太阳鹦鹉和4只玄凤鹦鹉，其家中另外存有35只小太阳鹦鹉、9只和尚鹦鹉和1只非洲灰鹦鹉（除玄凤鹦鹉外均属于《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录2所列物种）（以下简称《公约（附录2）》）。一审法院以王某贩卖2只小太阳鹦鹉既遂、有45只保护鹦鹉待售属未遂，判决被告人非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金3000元。二审深圳市中级人民法院采纳请求从宽的上诉理由，改在法定刑以下判处有期徒刑2年，并处罚金3000元，该判决已由最高人民法院核准。】
第一阶段的讨论，围绕《刑法》、相关法律、司法解释和国际公约的规定展开。
就相关规范的问题，罗翔老师简要谈及了《公约（附录2）》和《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定。除虎皮鹦鹉等四种外，鹦鹉属于《公约（附录2）》范围，且《解释》明确规定驯养繁殖的珍贵、濒危动物物种属于野生动物。罗老师结合自身经历表示，这些规定甚至难为非专业人士所知晓。
在明确相关法规的基础上，车浩老师指出了案件的焦点问题——《解释》将人工驯养繁殖的动物归入“野生动物”之列是否违反了刑法和国际公约的规定，依照法律和国际公约的规定，野生动物和人工驯养的珍贵濒危物种是否应当区别保护。具体而言，《公约（附录1）》中的野生动物若进行人工驯养繁殖，则依照附录1的相关说明应降格按附录2保护，但却未规定附录2的野生动物若为人工驯养繁殖应如何保护。继而，车老师提出问题：是否可依附录1的说明，推知附录2的动物若为人工驯养繁殖，亦应降格不再依照附录2保护。
对此，陈兴良老师认为，根据作为本罪前置法的《野生动物保护法》第2条第2款，人工驯养繁殖的动物未被明确纳入“野生动物”概念的范畴，而《解释》却这么做了，存在一个法律解释与行政法前置法的关系问题。且即便承认人工驯养繁殖的动物也可纳入“野生动物”范畴，对两者的保护应否区分也值得探讨。
就人工驯养的野生动物保护问题，实务部门的嘉宾们进行了说明和回应。
刘文姝科长指出，新《野生动物保护法》相较于《解释》对人工驯养繁殖动物的保护有所放宽，而正在进行的《解释》修改也可能参考此种变化趋势。另外，刘科长强调，我国的保护动物范围确定结合了国内情况，与《公约（附录1、2）》属交叉关系。
针对陈老师提到的《野生动物保护法》没有明确将人工驯养繁殖动物纳入保护范围的问题，赵文胜检察官认为，新修订的《野生动物保护法》（2017.01.01生效）第28条规定了九种可人工繁育的野生动物，而鹦鹉不包括在九种之内，所以不存在人工繁育不纳入保护范围的问题。
肖宇先生在介绍《公约》宗旨与内容及《公约》对国内法影响的基础上，阐述了人工驯养繁殖动物的问题。肖先生介绍说，对于人工驯养繁殖动物，则只有经专家评审确认不需要野外捕捉即可维持一个健康、可延续的种群时，才能获得批准进行贸易。另外，肖宇先生强调人工驯养繁殖的附录1物种降格附录2保护，也必须在充分论证养殖成功的基础上进行。最后，肖宇先生认为考虑到对社会观念的影响，对放宽养殖贸易应持谨慎态度。
随后发言的时延安老师结合案件对刑法341条进行了分析，提出本罪构成要件中两个最重要的问题即对“野生动物”的理解和对“非法”的理解。结合规范保护目的，时老师认为关键并非“野生”与否，而在是否属于“珍贵、濒危”物种。对于“非法”，时老师将之等同于行政许可问题，认为本案形式上难以否认“非法”。
另外，时老师指出本案中将45只“待售”鹦鹉的认定为未遂存在问题，因为对这45只的销售行为并未着手。陈老师也表示在网站和QQ群众发布广告是否属于出售鹦鹉的着手有待进一步讨论。对此，多数嘉宾认为，应区分实体销售与网络销售，结合具体情况进行着手的判断。刘文姝女士提出，实务中对于微商，一般以在朋友圈发布广告认定着手。
王新环专委谈到，庭审中控辩双方经常会出现对司法解释规定的含义的不同理解，这时候就需要法官回归法条进行专业判定。另外，王新环专委还对类案管辖的问题展开了论述。
第一阶段最后，刘卫东律师则从辩护的角度，对司法解释扩大解释的合理性，以及《解释》与《野生动物保护法》的关系等问题进行了补充。刘律师认为，针对司法解释合理性的辩护是必要的，因为该类辩护虽难以赢得个案，却有可能推动司法解释的修改或废除，对日后的案件发生重大影响。
第二阶段的核心问题是违法性认识错误。
罗翔老师将违法性认识错误分为禁止错误和涵摄性错误，认为本案属于涵摄性错误，即被告人对其驯养的动物是否属于刑法中的“野生动物”产生了错误认识。对于涵摄性错误的处理，罗老师认为通行的法益论很容易导出法律责任论的结论，不阻却被告人的责任；只有采取道义责任论的立场，才可能采取一般人/行为人的立场，避免对民众所容认的行为发动刑罚。罗老师还将问题上升到从法理学和法哲学的层次，认为法律要永远谦卑地倾听民众朴素的道德诉求。
针对违法性认识错误在中国刑法中很少被运用的现实，罗老师指出，一个重要的问题是犯罪构成体系没有体现证明责任的分配。如果责任阻却事由像普通法系国家一样明确由辩方提出优势证据，可能更有利于解决控辩双方的矛盾。
时延安老师则认为，仅从规范与通行观点出发，很难以不具有法律错误为由阻却故意的成立。
就此问题，陈兴良老师与罗翔老师存在不同见解。陈老师认为禁止错误才是违法性认识错误，而涵摄错误则属于构成要件错误。本罪中，“是不是野生动物”属于构成要件认识的内容，而某种野生动物是否受《刑法》保护才是违法性认识的内容。就鹦鹉案来说，涉及的是构成要件错误。最高法院核准中以被告人承认所售鹦鹉受国家法律保护为由，化解了这一争议。
继而，陈老师超越个案，谈到违法性认识错误的适用和研究。陈老师认为检察院可以仅提供形式证据推定认识存在，但要承担无罪判决的风险；而违法性认识错误的研究过去多在抽象层面进行，接下来应多结合个案中控辩双方的见解和法院的回应具体展开。
车老师指出由于理论界普遍认为涵摄错误不影响故意或责任的成立，律师一般会选择提出违法性认识错误辩护。对此项辩护，法院少有采纳，但《刑事审判参考》中存在一起走私动植物制品案，法院因被告人是外国人而肯定了违法性认识错误的成立。
肖宇先生从两个维度讨论了这一问题。第一，被告人是相对专业的人士，应能认识到所驯养物种属于保护动物。第二，对能否认识到“野生”包含人工驯养的问题，肖先生认为，从网络上卖家对所卖动物制品的隐晦称呼来看，他们对这项规定的存在是有所认识的。
赵文胜检察官表示，实践中控方会通过完善证据体系综合证明认识的存在。具体而言，不是根据嫌疑人的说法，而是根据事实证据链条，从其售卖方式、是否隐蔽、专业性等角度综合进行判断。
第三阶段，嘉宾们就刑法中的动物保护展开讨论。
卢建平老师强调，我们可以将动物保护的重要性提高，但保护“动物权利”最终是为人服务的，不应将“动物权利”凌驾于人权之上，本末倒置。另外，卢老师提出应做立法和司法的区隔，立法机关超前地追求人道主义甚至动物权利时，司法机关不妨放慢脚步，考虑我国实际情况进行定罪量刑。
时延安老师观点相近，认为保护动物最终保护的还是人的怜悯心。而“动物刑法保护”应置于环境资源保护项下进行，“动物资源的刑法保护”或许更为切题。
罗翔老师同样强调应重视动物保护的最终目的，认为如果人工驯养能够达到更好的利用的目的，也未尝不能以人工驯养方式对动物进行保护。同时，罗老师指出，人工驯养不同动物的目的也不尽相同，如驯养熊猫是为使其回归自然，而驯养鹦鹉则是为了观赏，实践中应注意区分不同情况。
对此议题，陈兴良老师发表了三点看法。第一，刑法对珍贵濒危野生动物保护具有必要性，力度也越来越大，这种发展趋势值得肯定。第二，刑法是对珍贵濒危野生动物保护的最后手段。在部分人工驯养繁殖种群足够庞大的物种，应考虑区分原生与人工驯养的野生动物，对于人工驯养繁殖的部分仅进行行政法处理。第三，最关键的问题是刑法对野生动物的保护刑罚过重。立法上对于法定刑规定已经比较高了，司法解释对于情节严重的数量上又做出了严格解释，因此才出现了本案中量刑不公需要动用特殊减刑条款的情况。这与我国刑罚总体偏重有关。陈老师认为，将来应将野生动物保护的法定刑适当减轻，即使法定刑不减轻也应当由司法解释提高数量门槛，将绝大多数案件控制在五年有期徒刑以下。
第四阶段，诸位嘉宾讨论了特别减轻条款的理解与适用问题。
卢建平老师谈及报应刑与预防刑理念，认为司法机关在面对明显过重的刑罚，至少应有适用特殊减刑条款“法内开恩”的勇气。
时延安老师提到了特别减轻条款的立法沿革，指出我国79刑法中也有这一规则，但决定机关是同级法院审委会。该规则的设置针对的是刑罚设定的刚性问题，即没有减轻情节而出现罪刑不均衡的情况。实践中，违法性认识错误、危害性较轻、人身危险性较轻等情况，可能会被以此规则处理。时老师肯定了该规则的意义，但认为目前程序设置过于严格，可以将程序激活。并在核准时予以简化。
在时老师的基础上，卢老师进一步谈了程序规则的修订背景，指出目前保留该规则但严格控制程序是检法利益平衡的结果。与时老师不同，卢老师认为这项程序设置与目前的司法改革所强调的庭审中心、裁判中心是不符的，反而会加剧司法行政化问题——若留存特别减轻条款，则应当将决定权回归同级法院的审委会。
对于特别减轻条款程序规定的修改，王新环专委结合实务经历提出了不同见解，认为法官对该条的滥用较为严重才是程序修改的原因。
提问阶段，现场听众和嘉宾们就刑法与前置法的关系和《野生动物保护法》对人工驯养动物的具体规定等问题进行了交流。
三个半小时的精彩讨论过后，沙龙在热烈的气氛中圆满落下帷幕。
综述：李佳馨（雷火电竞官网在线17级刑法学研究生）
摄影：张海粟（冠衡律师事务所律师）