2019年11月10日下午14时，“非法集资犯罪的司法认定问题：以若干重大案件为切入”论坛在雷火电竞官网在线凯原楼B102会议室隆重召开。
本次论坛由雷火电竞官网在线王新教授主持，出席会议并发言的律师嘉宾有：全国优秀律师、北京德和衡律师事务所常务副主任、高级合伙人毛洪涛律师；全国优秀公诉人、解放军中部战区军事检察院公诉处原处长、现北京德和衡律师事务所律师田奎同志；知名刑诉法学专家左宁老师；北京德和衡律师事务所王君律师、李彤律师；北京德和衡（上海）律师事务所白耀华律师。
本次会议还邀请了来自北京市高级人民法院、北京市人民检察院、朝阳区人民法院、朝阳区人民检察院的资深法官、检察官到场评议交流。除此以外还有七十多名来自律师界、公检法、公司企业的人士及学生代表到场参会。
会议的第一单元是律师界人员发言及评议环节。
首先发言的是北京德和衡律师事务所的王君律师。她从自身团队承办的一起涉及三省五地五平台、涉案金额上百亿的P2P案件出发，谈论了几点思考：（1）关于P2P网贷平台出现兑付危机时的良性退出时机的把握问题。当平台出现危机时，若其有较为合理的良性退出方案，此时办案机关应当审慎适用强制措施，否则必然直接影响良性退出的目的和结果。而律师团队越早介入，对于良性退出及其他事务处理都越有利；（2）关于嫌疑人被采取强制措施后，如何妥善调和强制措施和追赃挽损之间的关系问题。对主要犯罪嫌疑人灵活运用刑事强制措施，有利于资产处置、追赃挽损；（3）跨区域案件分案处理，多地办案机关重复交叉查扣冻，导致资产处置、变现回收出现巨大困难。应加强相关立法，明确在这种多地交叉查扣冻的情况下，具体如何能够统一协调，以实现资产的及时处置、最大程度减少损失；（4）多地管辖、多地审判，如何保证处理思路统一、量刑平衡的问题。由于分案处理可能导致未审先决、量刑不均的问题，因此应加强统一协调；（5）如何认定此类案件中资产端和资金端人员“非法占有目的”的问题，应根据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定来处理。
第二位发言的是北京德和衡律师事务所的李彤律师。从团队经办的某宝案为切入，结合其所办理的其他案件，李彤律师提出了两大点问题：第一、非法集资案件中犯罪数额的综合认定问题。继续借贷行为的数额如何认定？砍头息是否应当计算在内？亲属投资数额在具体案件中到底如何认定？第二、单位犯罪中犯罪嫌疑人、被告人的地位和作用如何区分认定的问题。是以公司内部OA系统为准，还是以实际履职为准？
第三位发言的是北京德和衡律师事务所上海分所的白耀华律师。他从自己经办的几起重大的互金平台案件出发，谈及了自己的几点疑问和思考：（1）易贬值、易损耗或价值变动较大的涉案资产如何处置的问题。如股票、生猪等资产，白律师提出建议，应当建立工作机制并设置容错及免责制度；（2）互联网金融类非法集资案件中电子证据的审查和适用问题。白律师认为，办案机关应严格执行《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，加强对电子数据的真实性、完整性、关联性审查，在案件的指控证据过程中，尽可能还原电子证据的真实面目；（3）如何看待互金行业的一系列监管政策在当时及当下的效力问题；（4）私募基金型非法集资犯罪的认定标准问题。
接下来是由三位评议人对上述三位律师发言人的发言进行点评。三位评议人虽具有律师身份，但其中有两位兼具前公诉人或现学者的身份，评议内容更显跨界思维之融合。
第一位点评的是北京德和衡律师事务所田奎律师。针对王君律师的发言，田奎律师认为，王某的案件中有以下几个因素需要考虑：（1）其在参与平台过程中的想法及动机，并应将此作为判断其行为的基础因素；（2）其到底在吸储环节中起到了什么样的作用；（3）其使用平台资金的用途；（4）其在平台爆雷后的最终表现。针对李彤律师的发言，田奎律师基本赞同有关数额认定部分的发言，并提出了自己的两个观点：第一、在非法吸收公众存款罪中，无论是重复投资还是续贷的情形下，利息都不受保护，属于孳息，必须追缴。因此重复投资的数额应被扣除；第二、考虑被害人的损失问题时，要从客观上考虑其行为和损失的关系问题；针对白耀华律师发言的电子证据部分，田奎律师指出，大量案件和白律师所遇一般存在“怪相”：没有电子证据，或是只有司法会计报告或是审计报告。田奎同志站在前检察官的立场认为，电子证据对指控犯罪其实十分有利，但不取电子证据也有其原因：其具有易损耗、易变更的特征，不易保存，技术取证难，检验复杂，等等。
第二位点评的是知名刑诉法学专家左宁老师。他认为，非法集资案件具有涉及多主体权益、多地区相关、多机关联动和多学科交叉的特征。其站在刑事诉讼的程序法角度，指出了实践中几大问题：（1）“先扣再说”；（2）“一扣到底”；（3）对涉案财产管理分散。针对上述问题，左老师先是站在律师角度，提出了三点建议：第一，时机不要错过侦查阶段，功夫下在审查起诉和审判阶段；第二，充分利用刑诉法117条；第三，若嫌疑人有意愿返还，一定积极申请办案单位解除财产的强制性措施，尽力适用认罪认罚从宽制度。又从程序法之角度，谈到了完善制度的几点建议：第一，强化检察院的监督职能，强化涉案财产的司法审查；第二，落实司法机关人财物省级统管，破除变相财政返还，根除利益动机；第三，建立涉案财物集中管控制度。
最后一位在律师环节综合点评的是全国优秀律师、2015年ALB“中国十五佳诉讼律师”、中华全国律师协会刑事专业委员会委员、北京德和衡律师事务所常务副主任、高级合伙人毛洪涛律师。他总结了非法集资犯罪司法认定的几大疑难问题：（1）涉众型案件中打击面过广、范围过大，需合理界分不同人员的责任。要准确区分普通工作人员与企业高管、资金端和资产端相关人员，坚持主客观相统一的定罪原则，以实现罪责刑相适应。（2）追赃挽损是办理非法集资案件的重中之重，但实践中适用非羁押性强制措施过于保守以及多地办案机关轮候查扣冻涉案财产，导致资产处置困难，不利于追赃挽损。（3）跨区域案件分案处理可能导致未审先决、量刑不均等问题。比如某一地法院先行审判并确定了另一地法院尚未审判的犯罪嫌疑人的罪名及主从犯，这对该犯罪嫌疑人、被告人无疑是不公平的。（4）互联网金融类非法集资案件中，电子数据对于还原案件事实、准确定罪量刑具有不可替代的重要意义，但目前电子数据的提取、鉴定及认定仍存在诸多难题。
在提出问题的基础之上，毛洪涛律师就如何妥善处理非法集资犯罪案件提出以下几点建议：（1）通过司法解释、意见、指导案例等多种形式，进一步明确多发疑难及新型非法集资犯罪的法律适用标准。（2）在严厉打击非法集资犯罪的同时，兼顾保护民营企业、维护社会稳定，以更好发挥司法服务大局作用。（3）律师应当加强专业与团队建设，切实提高非法集资犯罪案件代理与辩护的综合法律服务质量。（4）对于跨区域非法集资案件，应当切实贯彻落实“三统两分”工作要求，充分发挥律师团队在资产处置中的作用，以利于最大限度追赃挽损。（5）私募基金和P2P平台出现兑付危机时，律师团队介入越早越好，既有利于把握良性退出时机，也有利于保存并固定海量的证据。
会议的第二单元是检法嘉宾发言环节。从司法实践出发，来自北京市高级人民法院、北京市人民检察院、朝阳区人民法院、朝阳区人民检察院的四位资深检法嘉宾结合公诉、审判之经验，分享了办理非法集资犯罪的心得。
首先，检法嘉宾对律师团队在办理非法集资案件中能够高度关注并致力于追赃挽损工作给予了高度评价，认为这不仅仅是在为犯罪嫌疑人、被告人争取从轻、减轻甚至免除处罚的机会，更是体现了律师积极化解社会矛盾、维护社会稳定的高度责任感和大局观。
其次，检法嘉宾对非法集资案件中控辩双方往往存在较大争议的相关问题做了重点讲解，认为：第一，坚持存疑有利于被告人原则，所有的起诉、审判必须得有足够的证据支撑。第二，违法性认识错误只是从轻量刑情节，不必然影响犯罪故意的认定，具体要根据行为人有无金融专业背景或从业经历、有无经济或金融犯罪前科、对公司运营模式及资金来源的了解情况、有无故意规避法律逃避监管等方面来综合评判。第三，非法集资案件往往都是涉众型案件，办案机关在注重法律效果的同时，也会更加注重政治效果与社会效果，鼓励认罪认罚从宽，以实现宽严相济。第四，关于P2P案件中海量电子数据的提取、转化、鉴定及认定难问题，办案机关正在探索通过大数据分析实现资金穿透的办案方式。第五，追赃挽损是办理非法集资案件的重中之重，但仅靠司法机关也是非常困难的，希望与律师团队能够形成合力，共同推动追赃挽损工作的有力开展。
再次，检法嘉宾总结了办理非法集资案件面临的三个大问题十二个小问题：第一，办案的五个难点问题，即投资人清单问题、犯罪嫌疑人参与事实认定问题、资产处置难问题、审理周期长问题、群访群诉多问题。第二，关于法律适用的实体问题，包括违法性认识问题、经营资本目的限制问题、犯罪对象问题、打击力度和效果问题。第三，关于法律适用的程序问题，包括投资人的诉讼地位问题、诉讼程序问题、追赃挽损问题。
最后，检法嘉宾就律师提出的相关问题做了回应，指出：（1）区分非法吸收公众存款案件的罪与非罪之关键，在于“四性”的认定，而争议较大的则在于非法性和利诱性。关于非法性的认定，应当采取穿透式的认定标准，不能将普通公司的工商登记等同于金融监管部门的批准，也不能将融资租赁的业务资质等同于吸收存款的资质，同时资金链是否断裂不影响犯罪成立；关于利诱性的认定，可结合投资合同中的利息约定及保证条款等来进行综合评判。（2）关于此罪与彼罪的问题，关键在于是否具有非法占有目的。首先，这是一个证据问题，是否有充足的证据能够证明非法占有目的；其次，还存在一个如何理解的问题。2010年《解释》第四条列举了七种具体情形和一个兜底条款，但在实践中可能存在不同地区法院、甚至同一法院不同法官理解不一致的现象；最后，解决这个问题需要公检法包括律师等法律共同体的共同努力，加深对这问题的研究，并基于经典指导性案例抽象出更具体更细化的规则以指导实践。（3）犯罪数额的认定问题。随着2019年两高一部“意见”出台，其中对犯罪数额作了较为明确的规定，很多争议问题已经得到解决。比如重复投资数额应当计入犯罪金额，但可作为酌定的量刑情节予以考虑。（4）主从犯的认定问题。根据司法解释规定，单位犯罪不是必须区分主从犯，但根据案件具体情况，还是要对不同被告人的作用进行划分。（5）在非法集资案件呈激增态势的情况下，认罪认罚制度存在广阔的空间，不仅对办案机关有利于提升办案效率，对辩护律师而言也有利于实现委托人利益的最大化，值得期待和研究。
在听完律师界、检法界人士的发言后，与会人士进行了激烈的讨论交流。在这一环节，有两位公安身份的人士参与了发言，充实了本次会议的内容。
第一位是前公安法制部门出身、现为北京德和衡律师事务所的朱伟琳律师。她提出：在抓人范围和财产处置过程中，公安是否有当作未作、不当作去作的问题和现象？如反观那些能退赔退赃、最后在法院阶段取保候审的案件，为何在检察院阶段没有化解？是否是公安机关、检察机关的侦监部门没有给被告人开口的机会？除此以外，朱伟琳律师还提到了联席讨论制度，并希冀通过公检法的联席和投资人代表，使大家能形成开放的心态，把涉案财务的处置问题尽早拿到明面上来，讨论并形成共同的方案，进而推进，必要时还可引进第三方的专业力量，以达到案件办理的最好效果。
第二位是浙江警察学院的张敏老师。他针对之前发言人提出的有关公安机关的问题作出了回应，阐述了实务办案中存在的现实困境：（1）为什么公安机关前期打击面广？是出于追赃挽损、固定证据的考虑。若公安将前期尚未掌握的一些关键的人物“放虎归山”，则其回去后会关闭服务器、转移资金，导致证据毁损、赃款转移，那么后期投入的警力和警力将是前期的几十倍，但办案效果不比前期大范围打击好；再者，就个案来看可能确实是“打击面广”，但就整体而言，十起非法集资中仅有三起会被打击掉，七起无人追查，这是否能称为“打击过松”呢？（2）电子数据一定是未来发展方向，但为何实践中不敢取、不敢用电子数据？其一是中国快速进入到互联网社会，但机构职能设置仍停留在传统；其二是电子数据具有极强的专业性，不仅文科生看不懂、理科生也未必看得懂，需是经过专业培训的人员，才能将提取的电子数据转化处理成可为常人看懂的文字；其三是电子数据失真度高。因此在实践中，电子数据目前作为辅助性证据而使用。
除此以外，在本环节，中国政法大学刑事司法学院副院长赵天红教授也进行了点评。她认为，非法集资犯罪的问题不仅仅是认定罪与非罪、此罪与彼罪的问题，更是一个社会问题，关乎社会稳定，包括案件处理完之后涉案财产如何处理等问题：第一、目前我们的刑事司法程序有缺失，如善意第三人取得涉案财产如何处理？或是涉案第三人对财产处理不满意，没有救济程序，怎么办？这都是值得引起关注的问题。第二、关于犯罪主体，实践中经常案件发生后抓“一卡车的人”，但其中不乏普通员工、或是没有实际参加经营活动、只是空有高头衔的人，甚至这样的人还参与了投资，这些人如何处置？第三、数额认定中如何区分具体情况，也是刑事诉讼应当关注的问题。
会议的最后一个单元，是雷火电竞官网在线王新教授进行了总结发言。他首先肯定了来自公安部门的参与，使今天的会议内容更为丰满。各个界别的思维交流、碰撞，有助于我们从多维度思考非法集资案件。虽然追赃挽损与刑法教义学无关，但这是本次论坛的焦点话题之一，也是处置非法集资案件中必须重点关注的一个问题，这是因为非法集资案件已经不是单纯的金融犯罪，还是涉众性犯罪，事关维稳、社会效果与政治效果的统一。
关于非法吸收公众存款罪的司法适用，王新教授指出，它不仅成为非法集资案件的“口袋罪”，更要注意到，全国检察机关对非法吸收公众存款案件的批准逮捕数，在破坏金融管理秩序罪的30个罪名中，占到了70%，这是一个极高的比例数字。当然，在我国目前不具备废除该“口袋罪”的大背景下，这需要我们在前端、中端和后端来严格限缩对它的司法适用。从理论上而言，王新教授认为，对于打击非法集资的两个主力罪名，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的构造是不同的：对于非法吸收公众存款罪的成立，需要首先在形式层面上考察是否具备“四性”（非法性、公开性、利诱性和社会性）相统一的结构，然后再考察非法吸收的公众存款，是否主要用于正常的生产经营活动，并且能够及时清退所吸收资金，从而在实质层面来判断是否将其“出罪”；而集资诈骗罪，则属于诈骗罪的构造，这不需要以非法吸收公众存款罪的成立为前提条件。
最后，王新教授本欲以其参与论证的全国最为重大的某亚公司非法吸收公众存款案作为切入点，但鉴于时间有限而未能详细展开，留待下次论坛继续。王新教授认为，对于金融犯罪案件，控辩审三方都应朝着专业化的方向发展。在某亚公司非法吸收公众存款案案中，出庭支持公诉的检察官面对庞大的辩护人团队时，利用电子证据来加强指控力度，充分揭示了该公司运作的实质，让指控和证明犯罪变得有力，这是十分精彩而经典的。例如，对于“非法性”的认定问题，王新教授提出，在某亚公司非法吸收公众存款案中，起诉书里指控其具有非法性的术语是“未经批准”，这在法庭上引起激烈的抗辩。辩护律师认为：第一、某亚公司是交易平台，不在金融监管部门的批准之列，这何谈“未经批准”；第二、某亚公司在运营过程中，省市政府欲将其打造成全球最大的交易平台，是有红头文件作批件的，故在法庭上指出这意味着合法。对此，公诉人予以针锋相对的反驳。有鉴于此，对于非法集资案件，控辩审三方均应具有专业的基本素质，即用专业化知识来准确理解构成要件并进行认定。
在进行了四个多小时的研讨交流之后，非法集资犯罪的司法认定问题论坛圆满落幕。