2019年10月29日下午,由雷火电竞官网在线劳动法与社会保障法研究所主办、雷火电竞官网在线—耶鲁大学法律与政策改革联合研究中心承办的“社会法学术写作青年沙龙”活动,在雷火电竞官网在线第二教学楼102教室举行。雷火电竞官网在线教授、劳动法与社会保障法研究所所长叶静漪,中国社科院法学所副研究员王天玉先后致辞,雷火电竞官网在线助理教授阎天主持本次活动。活动吸引了来自境内外各高校及研究机构的师生100余人参加。
活动伊始,阎天助理教授代表主办方及承办方欢迎并逐一介绍了到场的20余位青年社会法学者。关于本次沙龙,阎天助理教授介绍是青年社会法学者间关于学术写作的相互切磋,提高业务,同时也让同学们一窥社会法学的门径,感受社会法的学术生态。叶静漪教授在致辞中再次欢迎各位青年社会法学者来到北大,回顾李大钊先生对北大青春的种种祝福,感慨北大的课堂总是充满青春气息,期待嘉宾们贡献智慧,在课堂中聆听分享。王天玉老师介绍了微信群“社会法青年论坛”作为团结青年社会法学术共同体的情况,强调本次沙龙有两个关键词:一是社会法,相对于民法、刑法等成熟大法大家可能了解不多,但在中国强调民生、社会公平等方面又具有特殊意义;二是写作,王老师将写作比喻成拍电影,把想法扩展出来,形象化,可能影响很多人,这也是写作的意义。
叶静漪老师致辞 王天玉老师致辞 现场观众
本次沙龙分为三个主题:历史和理论、规范和教义、实证和对策。大致按照从过去、现在到未来的顺序。每个主题有两位报告人,三位与谈人,最后是自由发言。
第一单元:历史和理论研究
第一个主题是历史和理论研究,报告人是中央财经大学法学院教授、中国劳动关系学院法学院院长沈建峰,以及阎天助理教授,与谈人是北京外国语大学法学院副教授、副院长闫冬,英国华威大学法学博士研究生武宜萱,以及清华大学法学院法学博士研究生袁少杰。
沈建峰教授以论文“论劳动合同在劳动关系协调中的地位”为例进行分享。首先,沈老师提出论文选题的三点建议:第一从小选题开始;第二从规范问题开始,多做解释论研究不做立法论研究;第三从热点问题、有争议的问题开始。接着,沈老师分享了其论文选题的心路历程:一开始做劳动法问题总想怎样回到劳动法教义学根基上,解决劳动法技术问题,但在研究中发现一谈问题就是民法而非劳动法。于是引出一个本原性问题:劳动法在多大程度上能用传统民法理论和规则。但涉及理论太多,就想合同离民法最近,劳动合同司法性较强,谈劳动合同技术性问题似乎可行。合意是合同的本质,但合意也不能写太大,因此决定核心谈事实劳动关系,形成了这篇文章。之后,又在《中外法学》发表了“论劳动法作为特别私法”,这是花了五年时间思考而逐渐完成的工作。目前又回头丰富前面的理论框架,比如研究集体合同的私法结构、劳动基准的私法效力以及劳动履行障碍等纯教义学问题。沈老师建议,对于年轻人来讲,写文章不管写多么宏大的问题,从规范开始、从规则冲突开始是最现实可取的路径。关于写作方法,沈老师认为历史比较和法律比较非常重要:对国内文献检索会发现共识、冲突和空白,是进一步研究的基点;国外文献能给提供思路、方法。需要注意的是,比较法方法已不是简单规则问题的比较,更多强调功能主义、问题导向,还要考虑制度自信。最后,沈老师总结了举例文章的核心观点,认为劳动合同的本质还是合意,应重新认识用工建立劳动关系形式和合意的关系问题。
阎天助理教授分享的题目是“社会法历史与理论研究断想”,从他去年出版的《美国劳动法学的诞生》谈起。阎老师提出,社会法历史和理论研究,首先要回答做什么,为什么做,最后怎么做。什么是社会法的历史和理论研究?阎老师引用了耶鲁大学葛维宝教授的观点,即“理论是通过概念的抽象来分析共同的因果关系。”第一,理论是共性。好的理论是在人们看来不相关的、不一样的事情中找到相关性,以布鲁斯·阿克曼的“宪法时刻”理论为例,美国标榜自己是宪政国家,重大国务都由宪法决定和规范,但美国历史上有三次最重大的事件——制宪、重建和新政——都存在违反宪法的问题。在阿克曼看来,这三个宪法“异象”有一个共同特点——做出表面违宪行为的当权者都以一定形式获得了极高的民主授权。第二,理论讲因果。比如劳动关系的变化会引发劳动法治的变革,劳动法学是对法治变革的解说和回应,劳动法学是法学的一部分,不同的部门法分支关注的共同根本问题,劳动法发展可以为这些根本问题解决做出自己的贡献。所以劳动法学和劳动关系、一般法理论、法理学密切相关。第三,理论需要抽象。作为学者和研究的对象要保持一定的距离,有空间的距离感,也有时间的距离感。理论是观察历史的结果,必须能够解释历史。中国当下处于一个对根本问题产生质疑、对社会根本制度加以变革,对未来世世代代产生根本影响的大时代。回顾四十年中国劳动法基本理论研究,阎老师指出核心追问从1978年开始就是研究法律和政治的问题,但每一代学人关注焦点不一样:第一代人思考劳动体制改革怎样塑造劳动法,1994年劳动法是一部改革法,是第一代学人提出问题的初步答案;第二代学人考虑追求一个还是多个价值目标,主要表现在围绕劳动合同法产生制定的争议中;最近十年,学人思考劳动法的独立性、内在体系性、一致性以及由此对外在各种影响的抵抗、批判、反思。其次,关于为什么做历史和理论研究,阎老师认为这是学者的专长,也是与别的部门法学科交流的前提。最后,阎老师用三句话归纳了做社会法历史和理论研究的方法:一是“于人所不疑处见疑”,一定要创新;二是作为读者的角度要“文似看山不喜平”;三是要提出一些作为路标的新提法。
在与谈环节,闫冬副教授认为,写论文首先是小题大作,第二从问题本原开始挖掘,从历史上找线索、找理论,然后一步一步梳理下来。作为学者,要研究问题的本原,找到历史的脉络,回到问题本质,找到感兴趣的地方,深入研究,坚持下来,写的东西才能够获得大家的认可。做学术还需要靠理想支撑。武宜萱结合其博士论文分享了四点意见:第一,关于创新性。要求在开题的时候做好充足准备,文献综述当中找准研究的角度,提出好问题。同时要明白有的人贡献在于理论研究深度,有的人贡献在于资料收集广度,这些都是学术贡献。第二,要认识到每一个方法都有局限性,需要细致得解决。第三,理论像滤镜,帮助调整看待问题的角度,以及对于资料收集和分析的方法。最后,学术写作最主要的过程是淘金的过程,正如每一部政策制定是多种因素权衡取舍产生结果的一样,需要在有限时间内进行战略性的时间管理,更多的时候只要能做好权衡取舍这一件事情就非常好了。袁少杰认为由思想史进行研究是很好的切入点。在学习的时候,除了中国法还应关注域外法,学好语言工具。强调学术规范性,从规范角度去写法学文章。
沈建峰老师 阎天老师 闫冬老师
武宜萱博士 袁少杰博士
第二单元:规范和教义研究
第二个主题是规范和教义研究,报告人是同济大学法学院副教授王倩,以及上海交通大学凯原法学院副教授朱军,与谈人是温州大学副教授刘芸,中国劳动关系学院法学院讲师丁皖婧,以及德国柏林洪堡大学法学博士研究生赵进。
王倩副教授以其论文“我国过错解雇制度的不足及其改进——兼论《劳动合同法》第39条的修改”为例,认为在中国很多东西没有通说,没有法教义法会有很多重复的论证,至少是一种浪费。在当下中国法治建设中或者在劳动法领域中,用系统科学的教义学方法很有意义。首先,什么是法教义学,王老师认为法教义学是对现行实在法作为一种不可质疑、不可挑战的权威,任务在于阐释现行法对它在个案中进行解释,然后把它适用于个案争议的解决。作为教义学的思维方法,要有统一的基本概念、解释方法和价值观念,价值在于提高法律的体系性,减少个案的随意性,最后达到促进法的安定性和可预期性的目的。其次,法教义学不仅是对法律的解释和适用,对立法也有贡献。法教义学可以帮助消除现行制定法的矛盾,包括法条或法制度内部和外部的矛盾,也包括填补漏洞。最后,王老师认为,在中国劳动法领域大力发展教义学是一个方面,劳动法教义学比较薄弱,还存在着比较多的空白点,还在建构过程中。目前从选题角度来讲不一定要做很多解释论的东西,《劳动合同法》马上要修法,用法教义学的思维方法或者说强调它对立法的贡献也可以是切入点。落实到两句话:既要在借鉴外国教义学和本国民法、宪法教义学成果基础上构造有本土特色的教义学体系,也要强调法教义学的方法(作业方式和思维方法)在《劳动合同法》修法过程中进一步推动它的体系化、整合和革新。
朱军副教授围绕其论文“论我国劳动规章制度的法律性质——‘性质二分说’的提出与证成”展开,首先指出最早确定这个选题是发现关于规章制度性质的各种学说特别多,但就是没有德国。经过初步研究,在德国法中没找到规章制度的术语。由此带来的困惑让他感觉需要研究历史,从制定程序、调整内容、法律效力三个方面探索。他发现德国劳动规章制度是1891年《工商业法》确立的个体自治下的劳动规则。制定程序是资方单独制定,公示与发放义务并举,只规定对劳资双方具有法律约束力,但无强制力,事后雇主可作出不利于雇员的偏离性约定。到了魏玛共和国时期发生了重大转变,工作规则向集体自治转型,通过职工参与进行集体自治,开创了劳方代表组织、企业职能部门委员会。强制调解机制保障的劳资共同制定,如果不能协商一致就申请中立的调解机构裁决,不再是个体自治层面的契约效力而变成集体自治层面的效力。二战后,职工参与制度得以重生,企业部门职能组织法把劳动规则纳入新的职工参与制度体系下,改造为“企业部门协议”,劳动规则从此就成为历史。中国劳动规章制度跟它进行对比,一定要抓住计划经济时期和市场经济时期。计划经济时期基本是行政立法式的内部劳动规则,市场经济下是个体自治下的劳动规章制度。从历史比较可以发现,德国的劳动规章制度已经彻底完成了从个体自治到集体自治的历史转型,中国劳动规章制度尚处于个体自治与集体自治的历史十字路口。朱老师指出,紧扣《劳动合同法》双重立法价值取向,一是个体自治,一是集体自治,中国的规章制度在现行法解释论层面是个体自治性的规范,在立法论将来或应然层面可能是集体自治性规范。
在与谈环节,刘芸副教授认为,很多同学虽是法学专业,但觉得权利义务或规则研究难度很多,更喜欢从历史学、社会学、经济学、伦理学甚至哲学等方向研究法律问题,这也是劳动与社会保障法学界讨论较多的,在认知上有不太一样的问题。近年来法教义学和法社会学的争论很多,法教义学似乎成为一种主流。主流学术刊物编辑可能来自传统民法、刑法方向,对教义学秉持着赞赏的态度。法教义学作为方法论探讨,一是法学概念问题,法学规范,就是具有普遍约束力可以反复适用行为明确的规范。二是法律裁决上要把法律规范本身作为裁决的依据和框架。三是法律理论,法教义学秉持的是建构论。最后,刘老师对如何将社会层面和法教义学研究综合起来提出三点想法:一是法律社科基础,二是法律作用、社会功能,三是从法律目的性解释出发。丁老师结合王倩副教授和朱军副教授的论文指出:第一,法教义学是一种思维模式的训练,是分析问题的思维方式和科学的学习方法。第二,每一个人做学术研究都要有自我体系。做研究需要一种理论性和体系性的构建,不仅仅是发表,更是构建自己学术体系。在他们的研究中也发现规范和教义与历史和理论研究分不开。第三,对于很多问题,一是选题,二是如何整理和梳理文献,三是创新。关于创新,丁老师分享了其博士生导师的观点:一是创造新的观点;二是用新材料论证老的观点;三是用老的观点和老的材料,但用新的方法去研究,这都是创新。赵进谈了对王倩老师和朱军老师论文的看法,认为规章制度规定的是劳动者的义务。比如很多规章制度说公共场合中严禁吸烟,转化成法教义学语言是劳动者负有工作场合不能吸烟的义务。如果把这个规章制度视为格式条款来判定其是否合理,或者劳动者因此抗辩解雇是否合理,就可以格式条款来判定。关于格式条款的公平原则,她进一步指出主要是利益衡量。
王倩老师 朱军老师 刘芸老师
丁皖婧老师 赵进博士
第三单元:实证和对策研究
第三个主题是实证和对策研究,报告人是王天玉副研究员,以及首都经济贸易大学劳动经济学院教授、副院长范围,与谈人是南京审计大学法学院讲师李亘,吉林大学法学院副教授艾琳以及清华大学法学院博士后研究人员陈靖远。
王天玉副研究员以“基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以‘e代驾’在京、沪、穗三地法院的判决为切入点”一文为例,提出写作跟拍电影类似,都是创作。拍电影首先涉及拍什么,就是选题。有了方向后,如何来设计,要思考读者是谁,写给谁看。接下来,进入操作阶段,首先是开篇,需要一个方式吸引人看你的作品,用开头尽量抓住人,要制造冲突。最直接的方式就是讲故事,法律里面怎么讲故事?就是司法。司法判例在裁判文书网出来后有很多优点:一是接地气,面对的是真正的中国问题,免去论证本土性的环节;二是判决能提出的法律问题非常明确、具体,直接把人代入场景;三是帮助构建认知背景,从案例的故事中给人切入,带领读者逐步走进故事背景当中。从案例中把问题提炼出来,在判决相互矛盾的情况下展现想说的问题,把法律问题清晰化,这是实证第一步。第二步是上升到法理,在看到问题后,要寻找因果理论。从比较角度获取分析的工具理论资源。所以,他从互联网平台用工问题切入后找到劳动关系认定这一核心点,再推演到法理,分析英美法怎么操作这个问题。当然,这不是一个引入国外的移植过程,而是把国外过程敲碎后看里面法理的过程。除了英美法的考察外,仍然要在大陆法来考察。经过这两方面的考察之后可以发现同一个本质,将规则敲碎了用司法判决来看具体怎么用,在这样的相互演进过程中如果能够灵活有效地分析方法工具,这就是实证分析过程。进入到对策阶段,因为他设定的读者是法官,所以尽可能把对策集中在司法层面。
范围教授以“劳动合同形式强制的反思与完善”一文为例,首先谈了对理论和实际的看法。范老师认为,当研究劳动法和社会法学时,基本理论前提是劳资之间的不平等,所以要对劳资个体意思自治进行适当干预,干预的手段是工会、团体自治或国家立法强制,这是基本理论框架。老一辈劳动法学者和中生代顶尖社会法学者在观点上有一些差异,但原则立场上有共同性:承认劳资关系不平等,劳动者的情怀和对劳动者的关注。今天讲个体自治、团体自治和国家自治的时候,立足点是给劳动者一个体面劳动,一个生存保障的需求。回到实践层面,现在大量法官并不是学劳动法出身,会将个体自治放在更高位置上谈这个问题。因此,应该更全面把握理论和实践的需求,评估社会法学或劳动法学研究应该怎么推进整个社会法治和社会法治的价值理念,不仅在立法层面,而且在社会司法实践得到全面贯彻。接着,范老师谈了其写作该文章的缘起。关于举例的文章,范老师指出主要回应:第一,价值问题,签书面劳动合同就是为了保护劳动者?第二,倾斜保护,边界何在?第三,契约形式的选择双方的权利;第四,期限与形式之间的逻辑关系如何构建?这篇文章来自于两个冲突:第一个冲突是立法跟司法之间的冲突。立法为了解决劳动合同签订率问题,不断强化加码,但司法不断松绑。第二个冲突是学者中两派不同观点,有人说,在特定历史文化背景下书面劳动合同是必须的,有人会说有过度干预的问题。回答第一个问题,做历史研究,发现中国劳动合同制度产生最初不是为了保护劳动者,而是为了推进市场经济体制的建立,为国企松绑,打破铁饭碗。但在松绑过程中需要契约意识强化,通过立法强制、司法强制包括行政手段强制强化书面劳动合同制度,养成契约意识。但发现最后效果不好,推行书面劳动合同过程中,追求灵活化过程中产生了另外一个极端,因为雇主强势地位导致劳动合同极度短期化。第二很多情势下对契约自由干预是违背了比例原则的。其次,对于功能性的定位,就是证据效力认定。书面形式并不必然对劳动者有益,某种程度上把公和私的内容绑定在一起,解决劳动者保护和国家行政监管的需要。关于自治和管制的价值冲突,一是强化对书面劳动合同的强制性规范,但逻辑上有一些不能够自洽,再有是制度冲突,双方缔约义务选定形式,最后责任由用人单位来承担等。最后,范老师介绍了其在文章中的比较法研究。范老师总结文章观点指出,应该弱化书面劳动合同的作用,回归到倾斜保护层面,基于单保护在书面告知义务和权利义务明确方面,由雇主单方以书面形式明确法定的告知义务。
在与谈环节,李亘老师就形式技术性提出了文章发表的三点建议:选题新颖性、理论坚实性和逻辑周延性。他认为选题新颖性在劳动法里不需要太多顾忌,更在乎理论坚实性和逻辑周延性。其中,特别提到中国自己的话语体系有非常严格的历史背景,是中国问题,写劳动法文章在中国有自己的特点。解决理论坚实性和逻辑周延性,可以从比较法和判例入手。以前介绍国外制度,现在把国外制度做脉络性梳理,让人家知道国外制度是怎么产生的,只有知道人家是怎么产生,在中国这么来用是否可行。判例性文章分三类:一是梳理判例提出问题,解释问题;二是判例作为论据型,问题先提出,用不同判例做论据;三是贯穿整体性的,判例贯穿整篇文章。劳动法一定要有判例,中国有很多问题可以写。艾琳老师分享了其对写文章的体会和亲身经历,她认为,学术写作结果重要,但是研究方法和科学的过程性更加重要。陈靖远博士认为,目前中国社会法的论文写作很难严格区分立法论和解释论,甚至在中国有些问题上完全跳跃立法论做解释论并不现实,需要在选题中发现真问题,可以通过案例梳理和现实研究获得的,证明问题具有现实解决的紧迫性、必要性和可行性。关于比较法研究的材料筛选,要区分具体情境,做单独国家的制度梳理的时候,对学科基础理论的扎实是更有贡献。最后,在论文创作中不要过分追求完美主义,很多优秀的学术论文都是在一遍遍修改中完善的,正如胡适所说:“怕什么真理无穷,进一寸有一寸的欢喜”。
王天玉老师 范围老师 李亘老师
艾琳老师 陈靖远老师
自由发言
最后,在自由发言环节。中国劳动关系学院法学院讲师杨敬之和法国普瓦捷大学教授韩壮先后发言。杨敬之老师提出,《宪法》里有三处写到了光荣,其中第42条讲的是劳动光荣,可以思考劳动光荣和人性尊严之间的关系。不同部门法之间的交叉研究现在已经非常必要,而且不仅局限于一个部门法。韩壮教授认为,中国的劳动法研究正在发生改变,引入了越来越多法制史的东西,法制史是了解一个国家法律制度的必经之路。中国社会法青年学者在方法论上的研究水平丝毫不逊色于外国青年学者,脱颖而出只是时间问题。中国劳动法学界对跨学科研究似乎有所顾虑,但下一步突破就是跨学科的突破。最后,韩老师分享了三个经验:第一,作为学生,当选题有难度时,可以寻求导师方向上的指点,然后先写一个临时性大纲,按照这个思路走,最后再定正式目录,可以节约很多时间。第二,作为老师,法律没有绝对真理,主要就是自圆其说。写文章要有依据有出处,没有人关心你想什么,要“无一处无出处”,就像写《春秋》一样。第三,作为研究员,写文章要尽量简洁,站在读者的角度出发。
杨敬之老师 韩壮老师
现场观众
活动进行了三个小时,嘉宾们倾囊相授、同学们全神贯注,在深秋的燕园共享了一场思想的饕餮盛宴。