交通运输部颁布的网络预约出租车新制度，已经成为讨论热点，批评意见多数都集中在合理性、正当性层面。这样一个全球性的规制问题，运管部门更多强调其技术上的正当性，而批评者则大多数是经济学家，更多强调不应当规制新兴业态。这些讨论，忽略了中国的法律制度文本和实践。
既然交通运输部对这一产业政策草拟了一个暂行办法，用法来治。那么，作为一个公共商事活动（public business）的法律，从其所归属的经济法角度审视实属必要：新规究竟是否符合现有法律制度？交通部究竟应当怎么作出好的经济规制？
专车新规不符合控权机制
交通运输部的新规制在现行法的逻辑上，以及经济法研究者看来，有些“乱花迷人眼”。
《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》（下称《暂行办法》）第二条界定了其范围，“网络预约出租汽车经营服务”。显然，这一产业 是网络服务信息+出租汽车服务，其中借助于出租车的含义，扩展到了“非巡游的预约”方式。交通部据此认为，这一产业归属于其裁量权范围。
同时，《暂行办法》设定了经营者的资质（第五条），采用登记方式进行资质审查，并沿用中国规制的一贯方式，进行主体资格控制，而且还要价格控制。这样，通过《道路运输经营许可证》，确立了新的行政许可（第七、八、九条）。
但事实上，《道路运输经营许可证》的规制依据，是2004年国务院颁布，并在2012年修订的《道路运输条例》。该条例的范围只包括道路运输经营和道路运输相关业务，与出租车业务并无关系。
此外，第二十三条更是自相矛盾，“网络预约出租汽车不允许巡游揽客”。那试问一下，出租车的定义是什么？如果出租车是巡游揽客，那么非巡游的预约就 不是出租车，如果非巡游的预约不是出租车，那么“网络预约出租车”究竟是什么？如果出租车包括非巡游揽客，第四十八条怎么理解？该条款规定：“巡游出租汽 车以电信、互联网等方式为乘客提供运营服务的，不适用本办法，按照《出租汽车经营服务管理规定》的规定执行”。
再深究一步，出租车的规制都是由各地进行的，如果“网络预约出租车”属于出租车，交通运输部对过往的地方各自为政的情形就是失职；如果不属于出租车，其提供信息和中介服务，和交通有什么关系呢？
现在交通运输部将出租车作为跳板，将其权限延伸到网络信息服务规制（工信部的权限）、价格规制（发改委的权限）、反垄断和竞争规制（本案情形中工商总局为主）和地方政府的权限范围。这带来了一个问题来，这一产业的范围、内涵、外延及其管辖权分配究竟是什么？
这样的逻辑，可勉强总结一下，“这个产业属于出租，但又不是原来的出租，因为是出租，所以即便是仅仅提供网络信息服务，也归我管，传统的出租还是不 归我管”。这样的逻辑困难，交通运输部自己也是心知肚明的，新规露怯其实就在第一条，在列举了一大堆混杂的目标之后，“根据国家有关法律、行政法规，制定 本办法”。这正是核心问题所在：“有关法律、行政法规”，究竟是什么，新规的上位法依据在哪里？
还是来个直接的理解：出租车是地方政府控制的，而网络预约出租汽车，是新兴的产业，其实并不在原有法律、行政法规的范围内。没有人管，交通运输部就 想创设新的行政许可。这不光缺失上位法，还忘记了需要遵守行政许可法。或者，它只是想用旧瓶（道路运输经营许可）来装新酒，行扩权之实。尽管行政法思维在 中国过于强大，行政许可法制订时候完全忽略了经济规制等政府活动的特性，但当下，任何机关试图设立行政许可还是需要遵守的。
在这里，不妨复习一下行政许可法，鉴于有些法条字数太多，可直接跳到“控权机制”。
要想设立一个新产业的规制，受制于各种原因，中国采用了主体准入控制机制，就是行政许可。设立行政许可的权限，是受到行政许可法控制的：首先，有实 体理由，公共利益标准（行政许可法第12条，本段内下同），以及自治和市场例外（行政许可法第13条）；其次，能够直接设立行政许可的是全国人大及其常委 会、国务院，以及地方省级人大，并且要体现为法律、行政法规和地方性法规；再次，为期一年的临时行政许可，作出机关是国务院和地方省级政府（行政许可法第 14、15条）。
很清楚，交通运输部的《暂行办法》，既没有上位法，也不符合行政许可法规定的权限。而且，请注意，如果没有上位法，“除本法第十四条、第十五条规定 的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”（行政许可法第17条）；如果有上位法，“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行 政许可”（行政许可法第16条）。
因此，即便是曲解扩大对《道路运输条例》的解释，设定这个《暂行办法》也属于增设；上位法的实施条件发生变化的，“已设定的行政许可，认为通过本法 第十三条（即前文所说的自治和市场例外）所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”（行政许可法第20条）。对于这些行政许 可法的规则，交通运输部完全没有解释，其逻辑是怎么推导出来的，也没有证明怎么不符合行政许可法第13条，更不用说第20条了。
结论很清楚，《暂行办法》完全不符合现行法律下已有的控权机制，交通运输部根本不应当拿出来征求意见，这是一个没有法定依据的经济规制。
如何进行正当的经济规制
回到理论或者应然的层面，规制不是从来就有的，也有一个如何正当化的问题。如果要建立一个好的规制，并不是没有经验和理论可循。借鉴一下两位英国学 者Robert Baldwin和Martin Cave的总结，需要依次判断以下问题：（1）规制行为或机制是否得到了立法机关的支持；（2）是否有适当的公共问责机制；（3）程序是否是公平、开放和 可进入的；（4）是否有足够的专家；（5）是否是有效率的，有没有进行成本收益分析。
在本案情形下，第一项是不满足的，第二项，规制机关应当首先问一下自己，如果规制错了，怎么办？鉴于这个问题在中国太普遍，导致好的规制太少，其社会成本就是公共舆论中关于正当规制的共识太少。
回到中国文本，再讨论一下第五项。假如交通运输部的这个越权规则得到实施，会出现什么法律上的制度和实施成本？
首先，一个暂行规定如果涉及到其他部门，如何解决？《暂行办法》第四十四条到第四十七条，给了价格、工商、人民银行、税收部门以处罚权，这个部门 间、法律间关系究竟怎么理解？拉这些部门一起来不代表就正当了，它们也需要遵守行政许可法。最无语的是第四十七条，“地方性法规、政府规章对网络预约出租 汽车经营违法行为需要承担的法律责任与本规定有不同规定的，从其规定”，这一条直接改变了暂行办法的性质，本来是用中央政府的统一政策约束地方，但结果变 成了双重规制。一旦部门们，央地政府们打起架来，这成本怎么算？
其次，要看行政诉讼的成本，这是交通运输部自己面临的问题。行政诉讼法第六十三条规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。从一个政策制定转换成为具体的许可机关，不知道交通运输部有没有想过，承担这样当被告的成本。
再次，更大的成本发生在执行阶段。这个《暂行办法》万一通过的话，就会出现这样的情形：乘客上了一辆专车，按照合同法第52条，只有法律、行政法规 可以宣布合同无效，那么乘客和专车的交易是合法的；按照《暂行办法》这个部门规章，专车的经营是非法的。交通运输部门只能处罚经营者。按照行政处罚法第 30条，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。这样，能动用多少执法资源？“黑车”泛滥已经是事实，执法效果和成本不证自明，更不用 说继续把现有的专车逼成“黑车”了；如果乘客稍稍配合一下司机，这样的执法就会落空。可以想象，这样会产生多少执法不严、违法不究和执法不一。
尽管类似情况在其他不当规制领域也存在，但我想这样的执法和交通运输部注重成本收益分析的总体风格不符吧？为什么同样是高速公路，在规则创立和改变上，采用了更为严格的做法呢？
不管也是一种管
再提升一个层面的讨论，究竟在法理上应当如何理解本案所涉及到的情形？新产业或是一个没有规制的公共领域，法律应当如何看待？
法律显然不止于法条规定，不能因为我们的法律实践不尽人意，就坏了法律的口味。让我讲个案例，看看对待这样的问题，好的法律实践是什么。
吉彭斯诉奥格登案（Gibbons v. Odgen）是如此的著名，读者可以自行检索详细的版本扩展阅读。美国人富尔顿发明汽船之后，和利文斯通一起于1801年向纽约州议会申请特许权。纽约州 后赋予二人30年的垄断航行权，之后还规定，如果其他汽船未经允许进入纽约州境内，富尔顿和利文斯通发现后有权禁止，甚至可申请逮捕对方。
后来，航运商人奥格登和富尔顿、利文斯通展开竞争，遭受纽约州这项许可令的地方保护而损失严重。为了弥补损失，奥格登参选新泽西州州长，并于 1810年当选。新泽西州由此采取了反制立法，规定如果新泽西州的船被纽约州扣留，可以在新泽西反扣申请扣押方的船只；纽约州接着报复，汽船未经特许权人 同意，一进入纽约州就逮捕法办；新泽西再规定，凡是在新泽西航行的船只，必须向州长奥格登登记办理执照。不过，借助公权取得商业优势是不能长久的，奥格登 政坛失势之后，没有了对抗资本，只能让步，成为了富尔顿的航线租赁者，为期十年，以最后一条船运行于新泽西伊丽莎白港和纽约哈德逊湾之间。
1818年，吉彭斯在伊丽莎白港修了一个小码头，运客到纽约，奥格登认为其构成对自己特许权的侵犯，起诉对方并胜诉。之后，吉彭斯就只能在伊丽莎白 镇巡游拉客送上奥格登的船，成为奥格登的下线。但是这种“串货”行为，富尔顿和利文斯通也认为吉彭斯抢夺了他们继续给别人授权的权利，起诉禁止。就这样， 吉彭斯愤而连同前一个案件一并上诉。
在纽约州的二审中，吉彭斯辩称，他已经按照国会在1793年制定的沿岸航行法进行了登记，拥有了国会管辖权下的州际通商权利，而州际通商是国会的权 力范围。但二审法官肯特认为，吉彭斯在联邦登记取得的执照，不是用于贸易的，而是一种确定其船只国籍并征税的依据。纽约州给予富尔顿和利文斯通的特许权， 是州内的事务，并不和联邦宪法冲突，而且，国会立法时候，只有帆船，没有汽船，范围不同。
此后，吉彭斯决心继续上诉，重写了遗嘱，留下4万美元的巨额遗产继续打官司，誓要公正。
案件到了最高法院，双方的律师都请了高手，吉彭斯请的是韦伯斯特和怀特，奥格登、利文斯通、富尔顿方请的是厄梅特。1824年2月4日在最高法院， 此案由马歇尔大法官主审，双方律师都展现了“渊博的知识和非凡的智慧”，240页的判决书，双方代理人的观点就占186页。韦伯斯特首先描述了因为之前的 判例，造成了各州纷纷割据为战，以邻为壑的局面，进而提出了一个伟大的观点，州际商业活动归属于联邦管辖，虽然联邦现在没有实际管理，但“不管也是管”， 并不能在联邦没有管的时候就由各州夹带私货掠夺了这种管辖权。而厄梅特则提出，宪法规定的州际商务使用的贸易一词并不包括航行，商业仅仅包括交换的贸易活 动，而不包括客运。
1824年3月2日，马歇尔大法官宣判。首先，他反驳了将商业等同于贸易的观点，商业意味着互通（intercourse），包括航运、交通和贸 易；其次，州对州内事务当然具有规制权，但州际间的商业活动必然深入州的腹地，因此不能仅仅把联邦管辖权理解为在州和州的边界线上才有效力；第三，他重复 了韦伯斯特的观点，这属于联邦的权力，但是联邦没有管，不代表州就可以管。
对于这个当时全国瞩目的案件，报纸的标题就表明了人们的态度：“水域自由了”（the waters are now free）。想想现在的高速公路、铁路、飞机、电报、电话、旅游、贸易和大众传播，更不用说互联网，都可以折射出当年那个判决的深远意义。
这个故事当然可以有更多的解读，但是在本案情形下，我只想说，好的法律可以为未来开辟道路，这才是交通运输部应当学习的榜样。现在对网络约车的新服 务产业，没有规制，就是一种“不管也是管”，也是一种法律控制的方式，维护这样的产业不受其他传统部门的影响，也是交通运输部的职责。这比用不合法乃至不 合格的规制硬套要高明得多。规制者应当看到更大更长远的社会收益，才是法律执行和实施的应有水平。
擅立法不如勇执法
“不管”似乎涉及到不作为，政府不干事经常受批评，但是，干事却不一定只有管起来这一种方式。让我再说一个案例，看看依法规制应该怎么做。这个案子没有那么老，新鲜热辣，是美国最高法院在今年2月25日判决的。
北卡罗莱纳州有一部牙科行医法，规定该州的牙科检验者理事会（State Board of Dental Examiners）是“州的牙科行医的规制机关”。理事会的主要职责是创设、管理和执行牙医的执照系统，其八个理事会成员中的六个，必须是拥有执照并且 行医的牙医。该法并没有明确将牙齿美白界定为“牙科活动”。
当注册牙医们向理事会投诉，非注册牙医对牙齿美白收费更低以后，理事会向提供这项服务的非注册牙医们发出了至少47个正式禁止营业函（cease- and-desist）。该禁止函中，大都包含对对方非法从事牙医活动，构成犯罪的警告内容。这导致非注册牙医在该州停止了牙齿美白服务。
对此，联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，下称FTC）提起了针对理事会的诉讼，认为理事会的行为排除了非注册牙医在北卡罗来纳进入牙齿美白市场，违反联邦贸易委员会法，构 成该法禁止的反竞争行为和不公平竞争行为。理事会辩解说，其行为属于州的主权行为，应当得到州的主权行为豁免（state-action immunity）。FTC主张，即便理事会的行为符合州的产业政策和法律，但一旦用规制替代竞争，理事会的豁免条件也不成立。最终理事会在前两审中都败 诉。
最高法院判决维持原判。理由是：第一，理事会决策者中的控制多数成员是该理事会规制的职业下积极的市场参与者，存在着利益冲突；第二，理事会要想得 到豁免，不是有了法律依据就可以的，而是要证明，“所称限制……作为州的政策得到清楚界定和积极表达”，并且“该政策……积极地得到州的监督”。换言之， 这些地方保护主义，试图披上一个合法的规制外衣，不是有个法律依据就可以了，而是要证明自己是无利益冲突，并且自己也要得到持续、积极的监管的。更不用 说，其他的案例也要求，规制者还要进行成本收益分析，合理解释公共利益标准等等了。
是的，这就是一个“行政垄断”的司法审查案件。行政垄断并不是中国的专利，甚至是一个错误的名词，所有的垄断都是借助于超越市场的力量来限制别人 的。公共权力的行使，不正当就是非法，没有模糊地带。如果规制没有合法的依据，就是一个行政垄断，交通运输部的暂行意见，没有依据或者法律审查不合法不正 当，就会变成中央政府层面的行政垄断。
我理解交通运输部的所谓“苦衷”，新产业动了旧制度的奶酪，引发了社会矛盾。在这个事情上，有宽松、进步的地方政府，比如上海，也有滥权甚至钓鱼执 法的地方政府。各地遭遇了问题，纷纷抱怨没有统一的口径，没有理直气壮的依据，向交通运输部要“政策”。交通运输部迫于要统一口径的压力，将各地的经验汇 个总，取个平均值甚至以上的标准，然后出台《暂行规定》，认为制定个规则就完成了职责，解决了社会矛盾。
但是，出租车本来是各地设立许可的权限，中央政府层面并没有上位法，这和当年吉彭斯诉奥格登案的逻辑是一样的，“不管就是管”，而且“不管”就是现在的政策。作为中央政府的产业规制机关，交通运输部并不能擅权越过行政许可法去扩大规制，因为并没有依据。
交通运输部应该做的，并不是擅自立法，而应当是执法，向FTC学习，这才是真正的依法治国。按照经济法的逻辑，规制部门同时也是“准司法部门”，商 务部对反垄断法的执行，证监会对内幕交易的审查，本质上都是类似司法的活动。现在各地的政策、方案不统一，恰恰是因为各地越权在乱管，违反了“不管也是 管”原则，甚至出台没有依据的规则和不守程序的执法。交通运输部应当做的事情，是去巡查、发现、处罚、纠正这些超越了行政许可法规定的权限的地方规章，对 这一新产业的规制，有没有依据？是否有权机关作出的？是否构成了地方的行政垄断？
没错，我们的法律已经授予了这样的权力，《反垄断法》，第51条规定，针对行政垄断“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行 政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”；《行政许可法》第10条规定，“县级以 上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查”；第60条规定，“上级行政机关应当加强对下级行政机 关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为”。
当我们向提高现代国家治理能力目标迈进的时候，以法治国的实现，需要在本案这样的具体问题上体现对法律的理解。在已有的法律框架下，究竟想以哪一种方式依法治国，不同的选择代表了不同的法律水平，道路就在自己脚下。