来源：《中国法律评论》2014年第4期策略栏目
四中全会《决定》在提出设立最高法院巡回法庭之后，下一段专门规定了“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院”。这种上下文之间的逻辑是不是隐隐露出某种的中国式司法联邦的思路?或者笔者毋宁作 如此解读或期待，即在不根本改变现行以行政区划为基础的司法体系和审级制度的情况下，甚至在无须依赖于宪法修改，通过最高法院巡回法庭 的跨区结构设计，以省级统管的新司法体制为依托，再以逐步建立的跨行政区司法为支撑，可能歪打正着地形成一种单一制国家结构之下的“司法联邦”，探索出一条符合中国国情的中央统一司法权与地方司法有限自治权之间的合理边界，以解决或缓解重大法律政策事项的全国统一、司法精英化与面对严重地区性差异兼顾当地民情民风、司法亲民化目标之间的紧张关系。
四中全会《决定》在提出设立最高法院巡回法庭之后，下一段专门规定了“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院”。这种上下文之间的逻辑是不是隐隐露出某种的中国式司法联邦的思路?或者笔者毋宁作 如此解读或期待，即在不根本改变现行以行政区划为基础的司法体系和审级制度的情况下，甚至在无须依赖于宪法修改，通过最高法院巡回法庭 的跨区结构设计，以省级统管的新司法体制为依托，再以逐步建立的跨行政区司法为支撑，可能歪打正着地形成一种单一制国家结构之下的“司法联邦”，探索出一条符合中国国情的中央统一司法权与地方司法有限自治权之间的合理边界，以解决或缓解重大法律政策事项的全国统一、司法精英化与面对严重地区性差异兼顾当地民情民风、司法亲民化目标之间的紧张关系。
最高人民法院巡回法院的设立，以及正在探索中的跨行政区法院、检察院的逐步建立，这些作为增量的跨行政区司法体系，如果能够合理地界定权限，并与作为存量的地方法院和现行审级之间形成科学配置，将成为单一制大国在中央统一司法权与有限的地方司法自治权之间谋求平衡、在重大法律政策事项的法治统一与兼顾地区差异性之间谋求公平正义的一种新型结构。这种新的司法结构无论 在政治上被允许冠以什么名称，但在技术层面上已经或将要具有司法联邦的基本功能，因此笔者将中国这种基于单一制大国的基本国情演进生长出来的具有联邦功能的司法结构称为“中国式司法联邦”。
单一制大国走向中国式“司法联邦”?
十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称四中全 会《决定》)中，在“四、保证公正司法，提高 司法公信力”的大标题，“(二)优化司法职权 配置”的小标题之下，明确规定了 “最高人民法 院设立巡回法庭，审理跨行政区域重大行政和民商事案件”。因此设立最高人民法院巡回法庭(以下称最高法院巡回法庭)已经作为依法治国方略 而列人了司法体制改革日程。
然而，关于巡回法 庭的职能定位和相应的结构安排，包括法官遴选与权限配置、法庭结构与审判程序、案件类型和甄别标准等，目前不仅《决定》中未有详细说明，而且在参与顶层设计的机构中未见到具体的解读 或论证。
目前看到的官方解读首先是习近平在关于《决定》的说明中提出的两个“有利于”，即设 立最高法院巡回法庭“有利于审判机关重心下移、 就地解决纠纷、方便当事人诉讼;有利于最高人 民法院本部集中精力制定司法政策和司法解释、审理对统一法律适用有重大指导意义的案件。”
如果说两个“有利于”就是对最高法院巡回法庭的职能预设的话，那么其中第二个“有利于”可 界定为巡回法庭的分流职能。虽然其直接(预设) 职能并非统一司法，但是通过其分流案件而使最高人民法院(本部)得以实现这一职能。
相对而言，第一个“有利于”除了重心下移与最高人民法院职能的实现路径有点微弱关联之外，其他均与最高人民法院的职能定位基本无涉，因为方便诉讼、就地解纷只不过是主要适用于基层法院及其派出 法庭一审案件的巡回审判(以下简称“传统的巡回审判”)。
中央政法委书记孟建柱对于最高法院巡回法庭本身的职能目标的阐述与习近平的表述完全大致，只是在对最高人民法院(本部)的 职能表述方面增加了其“监督指导全国法院审判 工作的职能”。
来自最高人民法院参与司法改革的两大部门领导的解读也具有一定的官方性质。研究室主任 胡云腾重点强调了最高法院巡回法庭的分流功 能和重心下移的意义，并引证了一些数据论证最高人民法院的案件压力(连续几年突破一万件) 和由此“影响首都社会秩序的稳定”的后果。
鉴于其作为最高人民法院参与四中全会报告起草小组的特殊身份，结合最高人民法院近年来在涉诉 信访和再审问题上的基本态度，胡氏解读可能道 出了中央设立最高法院巡回法庭的核心动因，或者说这是最高人民法院得以打动和说服中央作此 决定的重要理由。
最高人民法院司法改革办公室主任贺小荣则将最高法院巡回法庭“确保法律统一适用，维护国家法制统一”的职能置于首位而进行了强调，并且表述上似乎将这一职能作为最高法院巡回法庭的直接职能(而不只是通过分流案件而帮助“本部”实现这一职能);特别重要的是，贺氏解读将最高法院巡回法庭与传统的巡回审判进行了区分，并置于三中全会《关于中共中央全面深化改革若干重大问题的决定》地方 法院人、财、物实行省级统管的大背景之下进行解读。笔者认为，贺氏解读已十分接近于最高法院巡回法庭职能的合理和科学定位的总体目标。
笔者特别看重的是设立最高法院巡回法庭的结构性价值和全局性意义。四中全会《决定》在 提出设立最高法院巡回法庭之后，下一段专门规定了“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院”。这种上下文之间的逻辑是不是隐隐露出某种的中国式司法联邦的思路?
或者笔者毋宁作如此解读或期待，即在不根本改变现行以行政区划为基础的司法体系和审级制度的情况下，甚至在无须依赖于宪法修改，通过最高法院巡回法庭 的跨区结构设计，以省级统管的新司法体制为依托，再以逐步建立的跨行政区司法为支撑，可能歪打正着地形成一种单一制国家结构之下的“司法联邦”，探索出一条符合中国国情的中央统一司法权与地方司法有限自治权之间的合理边界，以解决或缓解重大法律政策事项的全国统一、司法精英化与面对严重地区性差异兼顾当地民情民风、司法亲民化目标之间的紧张关系。
或者笔者毋宁作如此解读或期待，即在不根本改变现行以行政区划为基础的司法体系和审级制度的情况下，甚至在无须依赖于宪法修改，通过最高法院巡回法庭 的跨区结构设计，以省级统管的新司法体制为依托，再以逐步建立的跨行政区司法为支撑，可能歪打正着地形成一种单一制国家结构之下的“司法联邦”，探索出一条符合中国国情的中央统一司法权与地方司法有限自治权之间的合理边界，以解决或缓解重大法律政策事项的全国统一、司法精英化与面对严重地区性差异兼顾当地民情民风、司法亲民化目标之间的紧张关系。
当然，这种前景依赖于对最高法院巡回法庭的职能的明确定位，并且依此定位配置法官、选择案件、适用程序。
中国社会转型的一个重要方面，是以计划经济为基础的高度中央行政集权向市场经济条件下的权力分化和社会自治转型。在此过程中，原来依赖于高度中央行政集权而形成的统合力或统一性早已失效，但新的统合机制并未同步形成，经济发展所必须赋予并必然增长的地方自治权由于 与中央集权模式的冲突，而导致的结构性失序在司法领域体现为地方保护主义。
目前主要是依赖于中央的政治组织人事权才使整个国家结构保持运作，而由这种控制模式带来的负面效应自不必多言。于是，在“依法治国”的宏大叙事中，以统一司法权替代中央行政集权作为社会控制的核心工具便成为不二的选择。
然而，中国国情以地域辽阔、人口和民族众多、地区发展不平衡为典型特征，其城乡之间、东西部之间的差异之大，超过了任何一个作为中国改革样板的国家。
如此差异重重的大国却恰恰采取了单一制的国家 构，这意味着法制统一、司法统一、同案同判(有人延伸为同命同价问题)之类的司法神话不仅无 异于天方夜谭，而且即使真的能够成为现实也未 必是公平、正义的真正实现，比如发生在上海市与贵州省的人身伤害案件按照相同的或统一的标准赔偿就是公正或平等么?
经验表明，联邦制为维护全国法治统一与兼顾不同地区差异提供了一 种技术上的可能性(虽然在发生学意义上可能是 基于地方自治权等政治或历史原因)。但在单一制中国，虽然在司法权理论上将地方法院解释为“中央派驻地方的法院”，但实际上司法权的地方化已使“地方法院”演化为“地方的法院”，而且要害在于，这种演化并非完全缘于人、财、 物由地方供给的体制，而是在很大程度上缘于作为司法对象和参与者的当事人和纠纷本身的地方性，以及由此产生的亲民司法欲求和司法正当化 的地方性考量。
一方面，以行政区划为基础的地方法院特别是基层法院贴近当地社会，普通纠纷的解决在很大程度上要以当地民众能够接受的行为规范和判断标准为其司法判决获得正当性的根 据;
另一方面，在涉及国家基本政策和社会基本权利的重大问题上必须保持国家法律的畅行无阻 和司法政策的一致性，同时打破地方壁垒也是建立平等交易市场的基本条件。
因此，最高人民法院巡回法院的设立，以及正在探索中的跨行政区法院、检察院的逐步建立，这些作为增量的跨行政区司法体系，如果能够合理地界定权限，并与作为存量的地方法院和现行审级之间形成科学配置，将成为单一制大国在中央统一司法权与有限的地方司法自治权之间谋求平衡、在重大法律政策事项的法治统一与兼顾地区差异性之间谋求公平正义的一种新型结构。这种新的司法结构无论 在政治上被允许冠以什么名称，但在技术层面上已经或将要具有司法联邦的基本功能，因此笔者将中国这种基于单一制大国的基本国情演进生长出来的具有联邦功能的司法结构称为“中国式司法联邦”。
职能预设与受案类型
就目前的司法状况而言，最高法院巡回法庭的功能预设应当定位于近期和远期两大目标的同 时并进。它的近期目标是快速提升司法的公信力，即通过对社会影响广泛却受到地方干预的要案进 行再审裁判，缓解涉诉信访与司法权威的紧张关系以及“维稳”失范、社会失序的局面，提升公众对司法和整个政权的信心。它的远期目标应当是维护司法的统一性，即就跨省案件克服地方保护主义，避免或减少冲突裁判，同时通过对涉及 重要和新颖法律问题的案件裁判，渐进有序地形成司法判例，成为具有“事实上拘束力”的示范裁判。
此巡回法庭非彼巡回法庭
正如贺小荣所指出的，“巡回法庭是最高人民法院的派出机构和组成部分，不是一个独立的审级，也不是独立的法院，在工作方式上也不能简单等同于传统意义上的巡回审判。”不过，具有反讽效果的是，进行这次访谈的澎湃新闻网及转载的各媒体却在最高法院巡回法庭的标题之下加上了一幅题头图片和文字说明：“重庆市云阳县法院第六人民法庭的法官来到清水土家族乡， 在该乡海拔800多米的龙洞村1组谭家院子公开 开庭。(东方IC图)”
可见，传统意义上的巡回审判模式—— “马背法庭”、“草原法庭”、“海上法庭”等“马锡五审判方式”——是怎样的深入人心，以至于最高法院巡回法庭也被当然地纳人了这一模式，甚至在官方解读中，也将主要适用于基层人民法院和边远地区的巡回审判所追求的“就地解决纠纷、方便当事人诉讼”作为了最高法院巡 回法庭首要目标或设立理由。
最高人民法院的巡回法庭之所以区别于基层法院的巡回审判，是因为最高人民法院的职能定位明显区别于基层人民法院。巡回法庭作为最高人民法院的一个组成部分，承担着最高人民法院的特殊职能一指导和监督全国审判工作、维 护国家法制统一；巡回审判作为基层人民法院的 一种审判形式，承担着基层法院的一般职能一就地解决纠纷、方便当事人诉讼。
在提交有关官方组织的专家咨询和研讨会的报告中，笔者将四级法院的职能定位和司法特征简化地概括为：基层人民法院的亲民司法、中级人民法院的专业司法、高级人民法院的监督司法、最高人民法院的统一司法，并分别进行相应的程序安排。这种不同级别法院的职能定位的差异，从我国《宪法》、《法院组织法》、《民事诉讼法》等法律文本的明确表述中都能找到明证，笔者也在多篇专题文 章中进行过专门论证，在此不赘。
从比较法视角来看，很难说最高法院巡回法庭在结构和功能定位上是否更接近于英美法 国家上诉法院层次的跨区(州)巡回法院，因为联邦式的司法结构和联邦最高法院在维护司法统一方面的特殊职能并非任何一个/类国家的专利。作为上诉法院的巡回法院(circuit)最初在英国的出现，是由法官临时组成的巡回法庭不定期地到各地去处理国王收到的对基层司法的投诉，当时尚未建立常规的上诉法院或上诉程序，纠正司法错误就是依靠这种临时组成的巡回法庭。后来随着投诉日益增多，巡回上诉庭演变为固定的上诉法院，但依然保留了巡回法庭(院)的名称。
美国承袭了这一传统，并且至今还局部地保留了上诉法官流动性，甚至偶尔还能够见到最高法院的法官巡回到下级 法院任职、参与下级法院合议庭的做法。就其职能而言，英美国家的两级上诉法院都以保障法律的正确适用和统一发展为核心职能，只是被称为“巡回法院”的(中级)上诉法院侧重于监督法律的正确适用，而最高法院更侧重于解决司法冲突和维护法律的渐进、统一发展。
与此相比，大陆法系国家则基于成文法在统一发展法律方面的担当，因而减少了上诉法院在发展法律方面的压力，其中级法院则承担了更多的纠纷解决职能，并通过审级制度和裁判的事实上的拘束力而在个案中日常性地维护司法统一，最高法院则通过专门的法律审担当起维护法律统一适用和有限发展的特殊职能。
两种不同职能与相应受案类型
最高人民法院及其巡回法庭的职能定位于维护法律适用(和发展)的统一性，即作为法律审，对重要、新颖的法律问题以裁判的形式作出统一的司法解释，这一职能目标的现实意义和深远意义已在近年来日益达成基本共识，余下的问题主要是如何通过受案范围和案件甄别来体现和保障这一职能的实现，比如受案范围主要包括：(1)通过受理和裁判下级法院的裁判存在普遍的或(和)合理的意见分歧的案件，以维护法律适用的统一性和(先后)一致性；(2 )受理和 裁判提出可能推翻最高法院判例或理论通说的新颖法律问题的案件，以维护法律解释和法律发展 的统一性和循序性。在这一方面各国最高法院也有许多可供借鉴的经验教训。
然而，就中国现行的司法结构与当下的司法状况而言，最高法院巡回法庭的职能尚不能仅仅定位于上述目标。它的近期目标更加紧迫，并且同样具有深远意义，就是通过对社会影响广泛却受到地方干预的要案进行再审裁判，快速提升公众对于司法乃至整个政权的信心。
然而，就中国现行的司法结构与当下的司法状况而言，最高法院巡回法庭的职能尚不能仅仅定位于上述目标。它的近期目标更加紧迫，并且同样具有深远意义，就是通过对社会影响广泛却受到地方干预的要案进行再审裁判，快速提升公众对于司法乃至整个政权的信心。
因此， 最高法院巡回法庭的受案范围还应当包括：(3)存在明显违反正当法律程序或者严重丧失公正的案件；(4)法官或法院涉嫌重大违法违纪问题、原审判决引起社会强烈不满的案件。这一职能定位不只是基于对中国当下司法状况和公众反馈的实证研究和基本评估，也充分考虑到中国现行司法结构和审级制度不能满足将最高司法仅仅定位于三审或法律审的基本条件。
一方面中国尚未形成法律审的概念，也尚未形成区分法律问题与事实问题的司法技术；另一方面许多影响恶劣的冤假错案都存在严重的事实错误，必须通过再审程序对事实问题、法律问题、程序问题进行全面的重新审理，这是三审程序即法律审所无法涵盖的功能；与此同时，一些跨行政区的重要案件并不一定提出了重要的法律问题，但在如前所述的单一制体制下和以行政区划为基础的地方司法模式中受到地方保护主义的影响，从而严重妨碍了在个案中实现司法公正，也可能提交跨行政区划的巡回法庭。
于是，中国最高人民法院及其巡回法庭的职能定位就变得多元而复杂了，远非一类案件甚至一个审级可以覆盖。就案件的类型而言，它可以涉及存在意见分歧的法律澄清与发展的问题，也可以涉及存在严重违反法律明确规定的法律适用错误；既可以是具有普适意义的法律事项，也可能是具有明显冤假错判的具体事实事项；当然还可能是重大程序错误或司法不端行为引发的案件投诉。
就案件的审级而言，它可以是最高人民法院受理的再审案件，也可能是最高人民法院或 (和)巡回法庭提审的二审案件，甚至不排除最高人民法院提审的一审案件等。只要符合“跨行政区”的条件，都有可能进人最高法院巡回法庭的受案范围。然而，职能和目标的多元性定位必然意味着边界混沌、权限混乱和操作困难。
所以，必须将最高法院巡回法庭的职能与其本部的职能进行相对切分，不能让巡回法庭承载最高人民法院的全部职能并沿袭其现行运作模式，否则一切 “增量改革”的努力都将卷人存量的历史沉荷，而毫无挣扎翻身的余地。
简而言之，最高法院巡回法庭的受案范围就是两大类型，即对重要法律问题的三审(法律审) 和对严重错案的重审(全面审)。这两类案件 在现行审级制度中均属于再审程序，分别按照不同的标准进行甄别，比如法律审受理标准如前述 (1)、(2)，错案的重审如前述(3)、(4)，巡回法庭必须在再审裁定中明确阐释其撤销原判和受理本案的具体理由。
在案件甄别和选择的权限上，必须赋予巡回法庭很大的裁量权，以保障其实现巡回法庭的预期职能;裁量权滥用和防止司法腐败则依赖于法官遴选和案件甄别的特殊程序以及巡回轮职等运行机制。
与中级人民法院和高级人民法院的职能定位不同，由最高层次的司法机构提审尚在二审程序 中的案件是个馊主意，它将产生多重负面结果。比如，将打乱稳定有序的审级制度，将本应由下 级法院开闸过滤的纠纷和问题引人最高司法机构，与重心下移的改革目标背道而驰。
将最高司法机构置于前线阵地，其效果不只是增加最高人民法院自身工作负荷，或影响首都稳定这样的本位考量，更重要的是，一旦最高人民法院自己成为错误裁判的制造者，谁来保障司法公正、谁来维护司法统一?各国最高法院不仅通过控制受案数量和职能范围而确保其实现司法统一的特殊职能，而且通过二审法院这个重要的分水闸监督下级司法，而大量过滤掉可能流人最高法院的案件，中国却反其道而行之，新设立的最高法院巡回法庭却欲提前介人二审案件，真是奇怪的反智设想！
至于最高法院设立分院来分担案件压力的想法，也曾一度成为美国联邦最高法院研究的热门话题，但终究因为这一思路背离美国最高司法机构通过维持最终裁判庭的唯一性而维护司法的统一性这一基本设计原理，这一提议最终遭到抛弃，美国许多州宁可在初审法院与终审法院之间加人一级分流上诉 案件的中级法院(从而由两级法院变为三级结构)， 也要保障最高司法机构不因案件量的增加而分庭裁判，从而自身也成为司法冲突的制造者。
高配法官与巡回轮职
最高人民法院在快速提升司法公信力和形成示范裁判两方面的使命或期许，恐怕都很难通过 最高人民法院本部的存量资源来满足，而必须由一个全新的巡回法庭来直接承担。
换言之，最高法院巡回法庭这种跨区设院(庭)、高配法官、巡回轮职等保障审判质量和审判独立的新元素引人，以及必须被赋予的在案件甄别方面的巨大裁量权和裁判判例化方向的权威期待，必须依赖于在全国遴选最优秀的法官才能担当，而这些巡回法庭的运行效果将为最高人民法院本部乃至整个法院体系的整体发展和权威建立提供一种经验和示范。
相反，如果最高人民法院设立巡回法庭是为了方便案件审理或者分担案件压力，那么这种定位不符合最高人民法院的职能定位与实现机制；如果只是为了给最高人民法院自己增加职位，那么这种思路将葬 送中国司法制度发展的重大良机。
巡回法庭的基本设计，首先是以精英法官的独立担当，实现三中全会提出的“让审判者裁判， 让裁判者负责”的基本目标。以高配的、优秀的法官，基于荣誉、地位和待遇，以及以职业保障 为基础的能力、品格和自律，替代内部行政化监控机制，在当下法院结构中是非常大的难题，但在全新设立的巡回法庭中却具有巨大的可行性。
其一，精英法官的产生和维护应当是“全国遴选+高薪高职”。巡回法庭的法官的选拔和任职均遵循特别程序。比如巡回法官从最高法院和全国中级、高级法院中统一精选和配置，其薪酬 待遇相当于最高法院中层领导副职。
其二，法官限额与审理模式。全国设七个巡回法庭，分别管辖3—5个省、直辖市和自治区 的跨区案件。每个巡回法庭配置优秀法官15名， 法官助手20—30名，书记员5—10名。巡回法庭法官分为1个首席法官和14个法官，不再设院长、副院长、庭长、副庭长等行政职务和级别。法庭庭长也可以考虑由法官轮职，以保障法官之间的充分平等性；至少，巡回法庭审理案件时首 席法官和法官都是平等的。
其三，法官巡回轮职。法官任职实行巡回轮换制，每2—3年更换1/3巡回法庭法官到其他巡回法庭，也可以按照一定的任职年限和程序跟最高人民法院内的同级别法官交流，以避免长期任职形成与地方较为复杂的利益关系。其可行性在于，中级法院院长异地任职已成为普遍现象，并以事实证明，“外来的和尚好念经”并非虚言。
就审判程序而言，巡回法庭基于受案类型的差异，法律审与全面审理的案件应当有所区分。在这两类适用再审程序的案件中，全面审理的案件应当开庭，并充分保障审判公开和旁听权利。 法律审可以采取书面审理，并采取律师强制代理制。开庭审理作为例外，当事人及其律师可以在书面意见或预审听证中举出足够的理由，说服巡回法庭进行开庭审理。审理案件的合议庭由5名法官组成，特别重大的案件由7名或 9名法官组成。
巡回法庭审理的案件判决，除涉及法律规定的国家秘密、商业秘密和个人隐私外，一律公开。每个法庭每年审理案件50件左右，不超过80件；但每个案件裁判均作为公开发表的具有指导案例效力的示范性判例，其中，法律审案件的判决对未来案件的审理有事实上的约束效力。