Will the Independent Director Institution Work in China?
作者：沈四宝、贾静
编者按
近日，广州市中级人民法院对“康美药业虚假陈述民事诉讼案”作出一审判决，康美药业作为上市公司要承担24.59亿元赔偿责任，此外，5名独立董事被判巨额连带赔偿责任，赔偿金额高达1.23亿元或2.46亿元，远超其任职期间在康美所获薪酬。今年恰好是中国独董制度诞生20周年，本期推送将回顾讨论国际与中国独董制度的经典学术文章“Will the Independent Director Institution Work in China?”，以飨读者。
一、导言
2001年8月6日，中国证券监督管理委员会（“证监会”）发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（"意见"）。这一里程碑式的文件正式确立了中国的独立董事制度，根据这一制度，每个上市公司的董事会成员中至少有三分之一是独立董事。
独立董事制度最早出现在美国，其目的是通过设置独立董事来监督管理层，以解决上市公司股东广泛分散的公司治理问题，避免管理层成员“在其位不谋其政”。而中国的独立董事制度背后的考量则与美国不同，中国上市公司的所有权结构高度集中，控股股东可能利用他们的优势地位，侵占上市公司的资产，损害小股东的利益。因此，中国通过引入独立董事制度，来防止控股股东利用其优势地位损害公司和小股东的利益。
但是无论在哪个法域，独立董事制度都存在一定的缺陷：独立性不足、激励不充分和监管不到位，这也导致学界对独立董事制度是否真正有效一直存在很大争议。作者认为，将独立董事制度引入中国是改善公司治理的重要一步，在文中详细讨论了独立董事制度的缺陷，并为其在中国的改进提供了建议。
二、在美国的起源和发展
独立董事的概念最早出现在20世纪初的美国。美国高度发达的资本市场导致了高度分散的股份所有权，这削弱了股东对董事会和管理层的控制。这种分散的股权结构伴随着所有权和控制权的剥离，让公司背景下固有的代理问题凸显出来：公司的高管人员不再兢兢业业为公司的利益服务，由此独立董事发挥着重要的监督功能，确保董事会的尽职尽责和诚实守信。
独立董事制度在美国诞生后迅速被广泛接受，特别是在20世纪70年代以后，水门事件调查和频发的国外贿赂案更是促进了独立董事制度的发展。目前，在大多数美国上市公司中，独立董事占董事会成员的大部分，越来越多的公司只有一个或两个内部董事。但是直到今日，独立董事是否能改善美国上市公司的公司治理仍有巨大争议。许多批评者认为该制度存在无法克服的缺陷。首先，独立董事并不真正独立，管理层对独立董事的选择有很大的控制权。其次，独立董事在公司中并不享有真正的利益，因此不具备积极监督管理层的充分动力。最后，即使是真正独立和负责的董事，也缺乏信息和资源来有效监督管理层。
三、中国的借鉴引入
20世纪90年代末，设置独立董事的潮流蔓延到了发展中国家。亚洲金融危机让发展中国家，特别是亚洲新兴市场国家，深刻认识到健全的公司治理制度的重要性。印度、马来西亚、泰国、韩国、菲律宾、新加坡和墨西哥都在几年内对上市公司董事会中的独立董事作出了规定，中国也不例外。
1997年12月，证监会发布的《关于上市公司章程的指导意见》中首次规定了独立董事制度，上市公司可以自己选择是否设置独立董事。在这之前，有关独立董事的规定散见于各种规章制度中。2000年11月3日，上海证券交易所发布的《上市公司治理指导意见》提出，公司至少应有两名独立董事，且独立董事人数应占整个董事会成员的20%以上。
2001年8月6日，证监会发布《意见》，要求各上市公司在2002年6月30日前保证至少三分之一的董事会成员由独立董事组成，并且赋予了独立董事更多的权力，比如批准或不批准任何重大的利益冲突交易、提出雇用或解雇审计员的建议以及召开董事会会议等。独立董事还应就以下重要事项提出意见：提名、任命和解雇董事和高级管理人员、董事和高级管理人员的报酬以及任何大额贷款等。为了行使其权力，独立董事还可以独立聘请外部顾问，如审计师和律师。中国的监管机构对独立董事制度寄予厚望，将其视作改善公司治理的关键步骤。2004年2月，国务院发布了《关于推进资本市场改革开放和稳步发展的若干意见》，该文件进一步强化了独立董事在中国资本市场改革和发展中的重要性。
不同于美国，中国上市公司高度集中的股权导致主要公司治理问题在于控股股东，而不是管理层。因此，中国建立独立董事制度的目的，是防止控股股东利用其控制权对公司和小股东造成损害。独立董事主要发挥两种监督功能，第一是防止控股股东利用其优势地位做出不利于中小股东的事情，第二是将管理层置于独立监督之下，保证董监高履行忠实勤勉义务。
另外，值得注意的是中国上市公司中独立董事与监事会的职能重合问题。在英美法系国家，公司通常由董事会控制；而大陆法系国家，如德国和法国，则会在公司里设置监事会。中国也采用与大陆法系国家类似的模式，即董事会接受监事会的监督。在引入独立董事制度后，中国是少数同时建立独立董事和监事会制度的国家之一。有观点认为由于这两个机构都是监督者，他们的角色和功能重叠，同时设置会增加公司运营的成本。但是作者认为二者的监督作用是不同的，独立董事在决策过程中发挥作用，而监事则在决策完成后发挥作用。独立董事与内部人的合作更为密切，而监事则更类似于外部人。如果做出一些改进，独立董事制度可以与监事会制度很好地共存，比如监事会应该只由独立监事组成。同时，作者还认为相关法律法规应明确规定监事会和独立董事的不同权力和职能。例如，应赋予监事会提名独立董事和制定报酬水平的权力，并在必要时可以对独立董事提起诉讼等。
四、批判与反思
（一）独董不“独”？
目前，各国对于独立董事的独立性衡量还没有一个普遍的标准。美国主要关注的管理层的独立性，并不关注股票所有权本身。而中国则在《意见》中要求独立董事的持股比例不得超过1%，且不得与任何控股股东有关联。但是尽管有种种制度上的要求，在现实中难以保证独立董事是完全独立的。作者认为，为了确保独立董事真正独立，监管的重点应放在独立董事的选拔和选举程序上。比如为了使独立董事的选拔不受控股股东的影响，不许控股股东提名独立董事，也不许他们对自己提名的独立董事候选人进行投票。在选举独立董事时，还可以采取累积投票制和退出制，以及独立董事被选入董事会后进行持续的监督等。
（二）缺乏充分的激励机制
董事越独立，实现股东利益最大化的动机就越少，这是独立董事制度的内在困境。独立董事候选人在权衡是否值得担任独立董事以及如何履行职责时，必然会考虑到经济激励。如果报酬太低，独立董事就缺乏经济激励。如果报酬太高，独立性就会被削弱。如果没有经济利益，独立董事采取行动的唯一动力就是他们的职业声誉，但职业声誉总是可以通过公关和辞职等方式进行保全。作者认为，除了经济激励，还可以通过建立和完善独立董事的责任制度来阻止独立董事成为“花瓶董事”，使其真正发挥应有的作用。尤其是我国目前的法律法规关于独立董事的规定还不多，监管机构应该在公司法或证券法中明确规定独立董事的责任，充分发挥其制度效用。
（三）独董缺乏的信息和技能
目前我国大量的独立董事是教授、学者、律师以及会计师等，他们可能都是各自领域的佼佼者，但是却难以投入充足的时间和精力，也不一定具备企业运营的知识和实践经验。目前，证监会已经开始与高等院校合作，为独立董事提供培训课程，大有只允许接受过培训的人担任独立董事的趋势。作者认为这些短期培训课程的效果有限，但这可能是改善独立董事资格问题的一个可行办法。自2001年以来，1000多家上市公司、非上市公众公司和基金管理公司一直在争夺30个培训班的大约1万名毕业生担任独立董事。
另外，如果董事会由单一主导股东控制，独立董事很难发挥其作用。《意见》只要求三分之一的董事会成员是独立董事，仍有三分之二的董事会席位被公司内部人所控制。美国的实践证明，即使外部董事在数量上超过内部董事，内部人仍然可以通过各种手段影响董事会。作者认为，证监会应要求每家上市公司拥有更多的独立董事，还应在董事会下设立完全独立的委员会，如薪酬和审计委员会等，让他们更容易表达不同的意见。
五、结论
对独立董事抱有太高的期望是不现实的。他们作为公司的“局外人”，一年中可能仅在公司工作两周，更何况他们是由控股股东和管理层挑选出来的，对公司的了解主要来自控股股东和管理层。独立董事制度的一个基本假设，就是与控股股东和管理层保持一定距离的董事能够提出更加客观准确的评估。然而，只要独立董事不实际管理公司并且依靠公司内部人获取信息，就不能期望独立董事制度能够带来公司治理的大幅改善。但是，不断完善相关法律制度，是推进有效公司治理的重要举措。
来源：原载于《洛杉矶国际和比较法评论》2005年第27卷第2期。Sibao Shen & Jing Jia, Will the Independent Director Institution Work in China, 27 LOY. L.A. INT’I & COMP. L. REV. 223 (2005).
作者介绍
沈四宝 对外经贸大学法学院前院长、教授、博士生导师；国务院学位委员会法学组成员、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）顾问，中国法学会常务理事、中国法学会国际经济法学研究会会长。北京市仲裁委员会仲裁员，北京市政府法律顾问。中国商法学会副会长、最高人民法院专家咨询员、中央高级干部讲师团成员和中央法制讲座主讲人。雷火电竞官网在线法学硕士、法学学士；哥伦比亚大学法学院富布赖特学者（1999-2000）；哥伦比亚大学法学院访问学者（1981-1983）。
贾静 对外经济贸易大学法学博士；康涅狄格大学法学院法学硕士；对外经济贸易大学法学硕士；西南政法大学法学学士；波士顿大学法学院客座研究员（2003-2004）。